ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 914/843/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,
учасники справи:
позивач - відкрите акціонерне товариство "Меридіан" ім. С.П. Корольова,
представник позивача - Скаржинський М.В., адвокат (ордер від 12.03.2019, договір про надання правової допомоги від 01.03.2019),
відповідач - Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Павленко О.В., головн. спец. (дов. від 17.12.2018),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна юридична компанія "Практика",
представник третьої особи - не з'явився,
розглянув касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Меридіан" ім. С.П. Корольова
на рішення господарського суду Львівської області від 01.08.2018 (головуючий суддя Рим Т.Я.)
та постанову Західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 (головуючий суддя - Галушко Н.А., судді: Желік М.Б., Орищин Г.В.)
у справі № 914/843/18
за позовом відкритого акціонерного товариства "Меридіан" ім. С.П. Корольова (далі - ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова)
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна юридична компанія "Практика" (далі - ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика"),
про визнання частково недійсним та скасування рішення.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення від 19.04.2018 № 4 р/к зі справи № 1-01-57/2017 (далі - Рішення АМК) в частині, яка стосується ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова.
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесено при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.
Ухвалою господарського суду Львівської області від 14.05.2018 до участі у справі № 914/843/18 залучено ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.
Рішенням господарського суду Львівської області від 01.08.2018 у справі № 914/843/18, яке залишено без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Позивач, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Так, згідно з доводами ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова, викладеними у касаційній скарзі:
- висновки судів попередніх інстанцій не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджуються належними, достовірними та достатніми доказами;
- судами неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи та які визнані судами встановленими;
- судами не надано правильної правової оцінки поданим сторонами доказам та відносинам, які виникли між позивачем та третьою особою в цілому;
- суди у вирішенні спору посилалися виключно на твердження, викладені в оскаржуваному Рішенні АМК.
Відділення у відзиві на касаційну скаргу просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про законність та обґрунтованість судових актів попередніх інстанцій.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:
- визнано дії ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова та ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" щодо узгодження ними своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "лічильники електроенергії" (код ДК 021-2015 (CPV): 38550000-5-лічильники), які проводилися у 2017 році регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (ідентифікатор тендера ПА-2017-07-07-000010-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;
- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова та ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" накладено штраф по 68 000,00 грн. на кожного.
Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" у 2017 році через систему електронних закупівель проведено процедуру закупівлю "лічильники електроенергії" (код ДК 021-2015 (CPV): 38550000-5-лічильники, ідентифікатор тендера UA-2017-07-07-000010-с);
- закупівля була оголошена по двох лотах;
- для участі у закупівлі (ЛОТ 1) подали пропозиції такі суб'єкти господарювання:
ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" з ціновою пропозицією 1 163 970,00 грн.;
ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова з ціновою пропозицією 1 167 984,00 грн.;
- згідно з протоколом розкриття закупівлі переможцем визнано ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" з ціновою пропозицією 1 163 970,00 грн.;
- торги щодо ЛОТ 2 не відбулися у зв'язку з недостатньою кількістю поданих пропозицій;
- Відділенням встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу А додатку № 1 Тендерної документації учасник повинен надати довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Обидва учасники подали однакові за формою та змістом довідки;
- відповідно до пункту 2 розділу А додатку № 1 Тендерної документації замовник вимагав довідку в довільній формі про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі. ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова та ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" однаково оформили відповідні довідки. Крім цього, у складі своїх пропозицій учасники подали довідки про виконання ними вимог статей 16, 17 та частини сьомої статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", проте такі довідки не несуть окремої інформації та повторюють вже надану інформацію;
- згідно з пунктом 1 додатку 2 Тендерної документації замовник з метою визначення переможця торгів вимагав довідку в довільній формі, яка містить відомості про учасника (адреса - юридична та фактична, керівництво, телефон для контактів, інша інформація, яку учасник вважає за доцільне зазначити тощо). Учасники подали ідентично оформлену інформацію;
- відповідно до пункту 5 додатку № 2 Тендерної документації замовник вимагав "Гарантійний лист щодо погодження з проектом договору згідно Додатку № 4 до Тендерної документації". Учасники подали однаково оформлені листи з однаковим змістом;
- замовник встановив вимоги щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічній специфікації замовника (Додаток № 5 Тендерної документації). Учасники подали форми "Технічна специфікація" з однаковим оформленням;
- згідно з технічною специфікацією замовник встановив такі найменування товарів: "лічильник електроенергії однофазний 5(60)А, 220В", "лічильник електроенергії трифазний 5(100)А, 380В". Учасники відповідно до поданих технічних специфікацій запропонували вказаний товар одного і того ж виробника - ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова - "лічильник електроенергії однофазний "Меридіан" СОЄ-1.02/5КРТД" 5(60), 220В" і "лічильник електроенергії трифазний "Меридіан" ЛТЕ-1.03ТУ" 5(100)А, 380В". При цьому у поданих формах "Тендерна пропозиція" обидва учасники замість слів "лічильник електроенергії однофазний "Меридіан СОЄ-1.02/5КРТД 5(60)А, 22ОВ" зазначили: "лічильник активної електричної енергії однофазний "Меридіан" СОЄ-1.02/5КРТД 5(60)А, 220В";
- з метою підтвердження предмета закупівлі нормативно-технічній документації замовник запропонував надати один з таких документів: сертифікат відповідності або копію сертифікату відповідності; оригінал або нотаріально засвідчену копію довідки органу з сертифікації відповідної галузі акредитації про те, що товар знаходиться на сертифікаційних випробовуваннях та інформацію учасника про те, що при постачанні товару буде надано сертифікат відповідності. На підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації учасники надали однакові документи, а саме ідентичні листи - підтвердження щодо подання копії довідки з органу сертифікації та підтвердження того, що при постачанні товару буде надано "Сертифікат відповідності"; одні й ті ж сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки, сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки, термін дії яких закінчився;
- згідно з підпунктом 21 пункту 2 додатку № 6 до Тендерної документації замовник вимагав надання довідки про те, що технічні, якісні характеристики товару передбачають застосування заходів із захисту довкілля. Обидва учасники оформили вказані довідки під заголовком "Довідка щодо захисту довкілля". Заголовок розташований у два рядки, слово "Довідка" виділене жирним шрифтом. За умови самостійної підготовки пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися як за зовнішнім оформленням, так і за змістом. У разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій;
- згідно з інформацією, наданою ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова та ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика", встановлено, що обидва учасники подавали свої пропозиції через електронний майданчик https://e-tender.ua (суб'єкт господарювання - ТОВ "Е-ТЕНДЕР"). Відповідно до інформації ТОВ "Е-ТЕНДЕР" учасники ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова та ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" використовували одну і ту же ІР-адресу 193.93.186.212. Вказану ІР-адресу учасники використовували для таких дій: "додано закупівлю до фаворитів", "перегляд інформації по закупівлях", "створення пропозиції", "подання пропозиції". ІР-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп'ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет). Зазначене свідчить, що завантаження документів та вчинення інших дій під час участі у тендері обома учасниками відбувалося узгоджено;
- ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова та ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" під час проведення аукціону протягом 3-х раундів не понижували початкової цінової пропозиції. Ціна за одиницю товару на "лічильник активної електричної енергії однофазний "Меридіан СОЄ-1.02/5КРТД" 5(60)А, 220В" у ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" нижча на 6 грн. від ціни, запропонованої ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова (яке є виробником продукції); ціни на "лічильник електроенергії трифазний "Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ" 5(100)А, 380В" в обох учасників - однакові (виробником продукції також є ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова);
- ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова подало Відділенню інформацію (лист від 14.11.2017 № 12/807), згідно з якою при встановленні цін у наданні пропозицій на закупівлю продукції Товариство виходило із собівартості продукції та можливої граничної суми, що була встановлена замовником; вартість лічильника активної електричної енергії однофазного "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" 5(60)220В" - 336,00 грн. з врахуванням прибутку в розмірі 23,3 % та ПДВ (собівартість складає 227,17 грн.). При цьому ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова реалізовувало у 2017 році вказаний лічильник ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" за цінами 270,36 грн. з ПДВ та 272,40 грн. з ПДВ (або 225,30 грн. та 227,00 без ПДВ), що є нижче розрахункової для участі у торгах собівартості; вартість лічильника активної електричної енергії трьохфазного "Меридіан ЛТЕ-1.03/ТУ" 5(100) 380В" - 1200,00 грн. з урахуванням прибутку в розмірі 28,3 % та ПДВ (собівартість складає 783,30 грн.). При цьому ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова реалізовувало в 2017 році вказаний лічильник ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" за ціною 949,38 грн. з ПДВ;
- ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" подало Відділенню інформацію (лист від 10.11.2017 № 7/11), відповідно до якої ціни на продукцію при наданні пропозицій на закупівлі було встановлено, виходячи із закупівельної ціни, витрат підприємства, майбутнього прибутку та ціни, що була запропонована від замовника; для інших суб'єктів господарювання реалізаційні ціни ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" у 2017 році на лічильник активної електричної енергії однофазний "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" 5(60) 220В" в основному становили 324,00 грн. з ПДВ