ПОСТАНОВА
Іменем України
12 березня 2019 року
м. Київ
справа №521/7546/17
адміністративне провадження №К/9901/1304/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Гімона М.М. (суддя-доповідач),
суддів: Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Малиновського районного суду міста Одеси від 19 жовтня 2017 року (головуючий суддя Маркарова С.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 грудня 2017 року (головуючий Запорожан Д.В., Яковлєв О.В., Танасогло Т.М.) у справі №521/7546/17 за позовом ОСОБА_1 до Управління реклами Одеської міської ради, третя особа: Комунальне підприємство «Одесреклама» Одеської міської ради, про визнання дій протиправними та скасування припису,
ВСТАНОВИВ:
У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис відповідача від 21 березня 2017 року №01-30/2670 та визнати протиправним проведення перевірки господарської діяльності, проведеної відповідачем 16 березня 2017 року.
В обґрунтування своїх вимог позивач послався на те, що припис щодо усунення порушень вимог Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067, Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених 22 квітня 2008 року № 434, Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23 грудня 2011 року № 1631-VI (із змінами та доповненнями), є протиправним, оскільки виявлена відповідачем конструкція по вул. Стовпова, 15/Г в м. Одесі, де позивач здійснює свою діяльність, за своїм змістом є вивіскою, а не рекламою. Крім того, складання акту фіксації від 16 березня 2017 року №003389 позивач вважав проведенням відповідачем перевірки його господарської діяльності та стверджував, що відповідач позбавлений повноважень на проведення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Постановою Малиновського районного суду міста Одеси від 19 жовтня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2017 року, у задоволенні позову відмовлено.
Вирішуючи спір між сторонами, суди встановили, що 21 березня 2017 року відповідачем на підставі акта фіксації від 16 березня 2017 року №003389 було винесено припис щодо усунення позивачем порушень, передбачених Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067, Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених 22 квітня 2008 року № 434, Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23 грудня 2011 року №1631-VI.
Суди вказали, що як вбачається з акту фіксації № 003389 від 16.03.2017 року та доданої до нього фото фіксації, а також припису Управління реклами про усунення порушень № 01-30/2670 від 21.03.2017 року, дослідженими в судовому засіданні, позивач розмістив за адресою: м. Одеса, вул. Стовпова, 15/Г рекламні засоби на фасаді розмірами 0,7м х 7м х 1 сторону у кількості 1 шт. та 0,67м х 1,8м х 1 сторону у кількості 2 шт.
Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що конструкція з написами «Mobil 1 Центр», «Club 911» та зображення прапорця є однією конструкцією, розмір якої перевищує 3 кв. м. (0,7 * 7 = 4,9 кв. м.), а також містить інформацію стосовно торгових марок, які не належать фізичній особі підприємцю ОСОБА_1, а саме «Mobil 1 Центр» та зображення прапорця. Крім того, всі три конструкції містять написи та малюнок, розміщені у візуально доступному для пішоходів та транспортних засобів місці та привертають увагу невизначеного кола осіб до магазину, тобто містять інформацію, яка призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів та інтерес щодо особи чи товару. Дані конструкції не містять інформацію про режим роботи позивача. Судами встановлено, що на одній з трьох спірних конструкції розміщений торговий знак, який належить саме позивачу, проте, дана конструкція містить написи та зображення, які не належать позивачу та без права користування даними торговими знаками. Встановивши такі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився апеляційний суд, що дана конструкція є суцільною, а тому, згідно нормативно-правових актів визначається як реклама, отже оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України із урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.
Також суди вказали, що розміщення зовнішньої реклами не відноситься до господарської діяльності позивача, а тому з виниклих між сторонами правовідносин вбачається, що управління реклами не здійснювало заходи з нагляду та контролю господарської діяльності позивача, а лише контроль за розповсюдження зовнішньої реклами у місті Одесі.
Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить судові рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що порушення вимог щодо площі вивісок є порушенням правил розміщення вивісок, а не законодавства про розміщення зовнішньої реклами. Крім того, вказує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відсутність у нього права на використання одного зі знаків для товарів і послуг, який розміщений на вивісках, а також, що до вивісок відносяться лише ті об'єкти, які містять інформацію про зареєстроване найменування особи. Також посилається на встановлення судами обставин, які не ґрунтуються на матеріалах справи та безпідставну кваліфікацію ними інформації про види діяльності позивача, зображення знаків для товарів і послуг як рекламу. Крім іншого, позивач доводить, що посилання судів на окремі положення Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14 лютого 2008 року № 178, є помилковим, та те, що до спірних правовідносин не може бути застосовано Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Крім цього, вважає, що у відповідача відсутні повноваження на проведення відповідних заходів.
У запереченнях на касаційну скаргу відповідач, посилаючись на правильність висновків судів попередніх інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечення на неї, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Суди попередніх інстанцій правильно виходили з того, що спірні правовідносини врегульовані Законом №270/96-ВР, Законом №877-V, а також Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 (далі - Типові правила).
Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону №270/96-ВР спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за поданням органів державної влади, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, зокрема, на:
розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.
Пунктом 3 частини другої цієї статті встановлено, що розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами несуть відповідальність за порушення законодавства про рекламу.
Отже, диспозиція названої норми визначає відповідальність розповсюджувачів реклами за порушення правил/порядку її розповсюдження і розміщення. Санкція зазначеної норми визначає розмір штрафу - у п'ятикратній вартості розповсюдження реклами.
Таким чином, для правильного вирішення цієї справи підлягають з'ясуванню наступні питання: чи є позивач розповсюджувачем реклами та чи є розміщена вивіска рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР.
Відповідно до визначення термінів, наведених у статті 1 Закону №270/96-ВР:
реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;
зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;
розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.
Стаття 9 Закону №270/96-ВР визначає правила ідентифікації реклами, а саме:
Реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.
Реклама у теле- і радіо