Постанова
іменем України
11 березня 2019 року
м. Київ
справа № 283/317/17-к
провадження № 51-8956км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Мазура М.В., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Матвєєвої Н.В.,
прокурора Руденко О.П.,
захисника МіхненкаС.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 04 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 12017060080000012 за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, судимого, за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 18 лютого 2013 року за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК до покарання на підставі ст. 70 КК остаточно у виді позбавлення волі на строк 5 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростишівсього районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією Ѕ всього майна, яке є її власністю. Визначено обчислювати строк покарання ОСОБА_2 з 7 січня 2017 року й зарахувати йомув строк відбування покарання за даним вироком строк попереднього ув'язнення за період з 7 січня по 20 червня 2017 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до 19 квітня 2018 року включно - із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено, стягнуто з ОСОБА_2 на його користь завдану матеріальну шкоду у розмірі 85690, 75 грн та моральну шкоду у розмірі 8000 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 4 липня 2018 року вказаний вирок залишено без зміни.
ОСОБА_2 визнано винуватим у тому що він 7 січня 2017 року у нічний час у телефонному режимі звернувся до мешканця м. Малина ОСОБА_3. із проханням забрати його в с. Нова Рутвянка Малинського району Житомирської області та відвезти до залізничного вокзалу на станцію ОСОБА_4, на що останній погодився та вказаного дня на власному легковому автомобілі марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_1 забрав в с. Нова Рутвянка Малинського району ОСОБА_2 Близько 5 год. під час руху у вказаному автомобілі в ОСОБА_2 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом з використанням погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого. У вказаний час, рухаючись у напрямку м. Малин Житомирської області по автодорозі Термахівка-Малин, перебуваючи на відстані близько 1950 метрів від с. Морозівка Малинського району Житомирської області, ОСОБА_2 дістав з кишені предмет, зовні схожий на кухонний ніж, якого продемонстрував ОСОБА_3, змусивши його зупинити автомобіль. Продовжуючи свої протиправні дії, використовуючи погрози застосувати предмет, зовні схожий на ніж, тобто вчинити насильство небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, який сприймав ці погрози реально, змусив ОСОБА_3 залишити салон належного йому легкового автомобіля. Після цього ОСОБА_2 пересів за кермо транспортного засобу та поїхав у напрямку м. Малина Житомирської області, таким чином протиправно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - легковим автомобілем марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_1, номер шасі НОМЕР_2, вартістю 85690,75 грн., заподіявши потерпілому значної матеріальної шкоди. Після незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_2 допустив його перекидання на автодорозі між с. Морозівка та с. Старі Вороб'ї Малинського району. В результаті вчиненої ОСОБА_2 дорожньо-транспортної пригоди автомобіль зазнав механічних пошкоджень, чим потерпілому ОСОБА_3 завдано майнової шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор вважає, що оскаржувана ухвала апеляційного суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, оскільки останній, повинен був застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання № 838-VIII від 26 грудня 2015 року, а відтак зарахувати ОСОБА_2 період тримання під вартою у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання не лише до 21 червня 2017 року, а до дня набрання вироком законної сили.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Захисник просив задовольнити касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки судових інстанцій щодо винуватості інкримінованого ОСОБА_2 діяння, як і його кваліфікація за ч. 3 ст. 289 КК та вид і розмір призначеного покарання у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Водночас заслуговують на увагу доводи цієї касаційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_2 періоду тримання під вартою.
Так, у