ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2019 року
м. Київ
справа № 756/5803/17-к
провадження № 51-7432км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Мазура М. В.,
суддів Матієк Т. В., Яковлєвої С. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Матвєєвої Н. В.
прокурора Чабанюк Т. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 12014220480003562 за обвинуваченням
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року встановлено, що ОСОБА_1, будучи раніше неодноразово судимим, останній раз вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки; вироком Апеляційного суду міста Києва від 07 вересня 2017 року вирок Оболонського районного суду м. Києва скасований в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; вчинив злочин за таких обставин.
06 квітня 2017 року близько 18:10 год., ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо», що розташований за адресою: м. Київ, вул. О.Архипенка, 6, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, взяв з холодильної камери у відділі рибної продукції вакуумні упаковки філе сьомги слабо-соленої марки «Премія», вагою 300 г кожна, вартістю 199,98 грн (без урахування ПДВ), які сховав собі до внутрішньої лівої кишені куртки, в яку був одягнений, пройшов через лінію кас, не сплативши за нього, проте довести свій умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки, був зупинений співробітниками охорони супермаркету.
Таким чином, ОСОБА_1 виконав всі дії, які вважав необхідними для реалізації умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, що могло завдати матеріальної шкоди ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 199,98 грн (без урахування ПДВ), які не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі.
У зв'язку з цим суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим та засудив за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року, скасованого в частині покарання вироком Апеляційного суду м. Києва від 07 вересня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 18 травня 2017 року) зараховано у строк покарання ОСОБА_1 перебування в установах попереднього ув'язнення у період з 06 квітня 2017 року до 20 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 10 травня 2018 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінено в частині зарахування попереднього ув'язнення до строку покарання:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув'язнення за період з 06 квітня 2017 року по 10 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій, ОСОБА_1, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий апеляційний розгляд, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування наведеного зазначає, що ухвала суду апеляційної інстанції є незаконною, і такою, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України.
При цьому зазначає, що судом було застосовано закон, який на момент вирішення апеляційної скарги вже не діяв. Так, на момент ухвалення рішення судом апеляційної інстанції від 10 травня 2018 року ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року щодо зарахування одного дня попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі вже не була чинною, натомість, чинною була ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, згідно з якою до строку покарання враховується один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Крім того, відповідно до Прикінцевих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Вважає, що вказана норма цілком відповідає приписам ст. 5 КК України та підтверджена чисельною судовою практикою у справах, в яких засудженим був перерахований строк відбутого покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838- VIII. Однак цей же принцип не може бути застосований при застосуванні закону, що вже не діє.
Позиції учасників судового провадження
У судовому прокурор касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, пославшись на правовий висновок викладений в постанові об'єднаної палати Верховного Суду
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Верховного Суду від них не надходило.
Мотиви суду
При розгляді даного кримінального провадження Верховний Суд виходить з того, що згідно ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Розгляд провадження в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_1 було проведено відповідно до положень ст. 349 КПК України.
Як убачається із касаційної скарги прокурор не оскаржує доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Враховуючи наведене, Верховний Суд доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України не переглядає.
Доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838- VIII та здійснення перерахунку попередньо відб