Постанова
Іменем України
5 березня 2019 року
м. Київ
справа № 425/1907/17
провадження № 51- 5704 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Короля В.В. та Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,
прокурора Парусова А.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Луганської області від 15 березня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201713030000664, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого (останній раз - за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року
засуджено за частиною 2 статті 389 Кримінального кодексу України (далі - КК) і на підставі статті 71, частини 1 статті 72 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 22 дні та на підставі статті 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки)
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185 КК та частиною 1 статті 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 листопада 2017 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 1 статті 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 29 червня 2017 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
Стягнуто на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання з речовими доказами.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.
27 травня 2017 року, перебуваючи на території садового товариства на АДРЕСА_3, ОСОБА_1 проник до будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_2 майно - гаманець із грошима в сумі 1100 грн.
Крім цього, 23 червня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на території АДРЕСА_4, звідки таємно викрав належний ОСОБА_3 велосипед марки «Таір» вартістю 1200 грн.
Також 9 червня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на території АДРЕСА_5, звідки таємно викрав належний ОСОБА_4 велосипед "Benetto" вартістю 1100 грн.
Приблизно в листопаді 2016 року ОСОБА_1, перебуваючи на території центрального парку поблизу кафе "Цезарь" на просп. Кірова у м. Рубіжному, зірвав декілька дикорослих кущів коноплі, які переніс до місця свого мешкання у АДРЕСА_1, де висушив, подрібнив для особистого споживання та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно зберігав.
28 липня 2017 року під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівники поліції вилучили в ОСОБА_1 зазначений наркотичний засіб загальною масою 22, 47 г. (у перерахунку на суху речовину).
Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, Апеляційний суд Луганської області 15 березня 2018 року ухвалив свій вирок, яким вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 листопада 2017 року скасував у частині призначеного покарання.
ОСОБА_1 призначено покарання за частиною 3 статті 185 КК за злочин, вчинений 27 травня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки 22 дні, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
ОСОБА_1 за частиною 3 статті 185 КК за злочини, вчинені 9 червня та 23 червня 2017 року, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 1 статті 309 КК - на строк 2 роки. На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 71 КК до покарання, призначеного за частиною 1 статті 70 КК, частково приєднано покарання, призначене за правилами частини 4 статті 70 КК у виді 6 місяців позбавлення волі, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що призначення покарання за окремим епізодом злочину передбаченого частиною 3 статті 185 КК, із застосуванням частини 4 статті 70 КК є неправильним застосуванням такого закону, а тому судове рішення має бути скасовано.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначення покарання на підставі частини 4 статті 70 КК є недопустимим, оскільки за попереднім вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, а коли особа, яку було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
У доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначає, що, окрім зазначених порушень, апеляційний суд у резолютивній частині вироку, при призначенні ОСОБА_1 покарання за частиною 1 статті 309 КК у виді 2 років, не вказав який саме вид покарання необхідно застосувати, оскільки санкція частини 1 статті 309 КК передбачає виправні роботи, арешт, обмеження волі або позбавлення волі, що також вказує на порушення, які є підставою для скасування вироку апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги і доповнення до неї та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними з огляду на таке.
Частиною 1 статті 33 КК визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Якщо ж наявна повторність злочинів, передбаченастаттею 32 КК, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини 1 статті 71 КК, як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Як убачається з матеріалів кримінального