ПОСТАНОВА
Іменем України
06 березня 2019 року
Київ
справа №804/9136/16
адміністративне провадження №К/9901/21702/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу № 804/9136/16
за позовом ОСОБА_1 до 17-ої окремої танкової бригади (17ОТБр, в/ч А3283, в/ч-п/п В3675) про визнання дій незаконними, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року, прийняту у складі головуючого судді - Врони О.В., та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, постановлену 14 листопада 2017 року, у складі колегії суддів: головуючого судді - Добродняк І.Ю., суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.
І. Суть спору
1. У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до 17-тої окремої танкової бригади, в якому просив:
1.1. визнати незаконним призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду командира взводу батареї управління та радіолокаційної розвідки ЗРАДН 17-ї окремої танкової бригади (наказ Командуючого військ ОК «Схід» від 27.08.2015 № 78);
1.2. зобов'язати 17-ту окрему танкову бригаду провести перерахунок та виплатити ОСОБА_1: грошове забезпечення за жовтень 2015 року і листопад 2015 року (по день вибуття з військової частини А3283); невиплачену різницю грошового забезпечення за серпень-листопад 2015 року; заборгованість по 4-х відрядженнях в ОК «Схід» на бойові чергування (компенсації проїзду, добові тощо);
1.3. стягнути з 17-ї окремої танкової бригади на користь позивача моральну шкоду в розмірі 50000 гривень.
2. В обґрунтування позову зазначає, що його пониження з начальника зв'язку - командира взводу штабу зенітного ракетно-артилерійського дивізіону 17-й танковій бригаді на посаду командира взводу батареї управління та радіолокаційної розвідки зенітного ракетно-артилерійського дивізіону 17-й танковій бригаді провели з порушенням пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України та законодавства України.
2.1. Позивач вважає, що наказ Командуючого військ ОК «Схід» від 27.08.2015 №78 є незаконним, тому на його користь має бути сплачено грошове забезпечення за жовтень 2015 року і листопад 2015 року, різниця грошового забезпечення за серпень-листопад 2015 року, заборгованість по чотирьох відрядженнях в ОК «Схід» на бойові чергування (компенсації проїзду, добові тощо), а також моральна шкода у заявленій сумі.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Позивач - лейтенант ОСОБА_1 наказом Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 06.03.2015 № 85 призначений на посаду командира взводу засекреченого зв'язку центру зв'язку командного пункту управління польового вузла зв'язку.
4. Наказом командира в/ч польова пошта В3675 № 78 від 11.03.2015, ОСОБА_1, який прибув до в/ч польова пошта В3675 з військової частини - польова пошта В0805, м.Київ, зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення.
5. Наказом Командуючого військ OK «Схід» від 11.05.2015 № 14 лейтенант ОСОБА_1 був призначений на вищу посаду - посаду начальника зв'язку-командира взводу штабу зенітного ракетно-артилерійського дивізіону (ЗРАДН).
6. Відповідно до службової характеристики від 06.08.2015 старший лейтенант ОСОБА_1 за час проходження служби на посаді начальника зв'язку-командира взводу штабу зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини-польова пошта В3675 зарекомендував себе з негативної сторони.
7. 23.08.2015 року, керуючись штатом № 10/015, затвердженим начальником Генштабу - головнокомандувачем Збройних Сил України генералом-полковником Муженком В.М. від 10.06.2015, в/ч - польова пошта В3675 перейшла на новий штат, згідно з яким попередня посада старшого лейтенанта ОСОБА_1 (начальника зв'язку - командира взводу) була скорочена та розділена на дві окремі посади:
- посаду командира взводу зв'язку батареї управління та радіолокаційної розвідки зенітного ракетно-артилерійського дивізіону;
- посаду начальника зв'язку штабу зенітного ракетно-артилерійського дивізіону.
8. У зв'язку з проведенням вказаних вище організаційних заходів, з урахуванням професійних якостей старшого лейтенанта ОСОБА_1, керуючись характеристикою, наданою його безпосереднім командиром від 06.08.2015, та приймаючи до уваги необхідність комплектування в першу чергу командних посад, старший лейтенант ОСОБА_1 наказом командира військової частини А1314 (по особовому складу) № 78 від 27.08.2015 був призначений на посаду командира взводу зв'язку батареї управління та радіолокаційної розвідки зенітного ракетно-артилерійського дивізіону, відповідно до п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
9. Не погоджуючись з таким призначенням, позивач фактично не прийняв означену вище посаду.
10. За фактом неприйняття посади командира взводу зв'язку БУ та РЛР ЗРАДн начальником зв'язку-командиром взводу штабу ЗРАДн старшим лейтенантом ОСОБА_1 наказом командира військової частини - польова пошта В3675 від 22.10.2015 №3842 призначено службове розслідування.
11. З акту службового розслідування від 23.10.2015 установлено, що ОСОБА_1 відмовляється приймати посаду, мотивуючи своє рішення тим, що відсутні підстави для призначення його на посаду з пониженням посадового окладу та тим, що командування ЗРАДн попередило його про призначення «заднім числом».
12. Згідно пояснень начальника стройової частини відділення персоналу, ОСОБА_1 прибув до військової частини-польова пошта В3675 11.03.2015 після закінчення курсів підготовки мобілізованих офіцерів та наказом НГШ-ГК ЗСУ від 06.03.2015 №85 був призначений на посаду командира взводу ЗАЗ центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку, яка на той час не була вакантною, тому офіцера було призначено на посаду начальника зв'язку-командира взводу штабу ЗРАДн наказом командувача ВОК «СХІД» від 11.03.2015 №14.
13. 23.08.2015 у зв'язку з проведенням організаційних заходів посада старшого лейтенанта ОСОБА_1 була скорочена та введені посади командира взводу зв'язку БУ та РЛР ЗРАДн та начальника зв'язку штабу ЗРАДн.
14. У зв'язку з необхідністю комплектування у першу чергу командних посад та враховуючи службову характеристику старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 06.08.2015, його було внесено в план переміщення особового складу офіцерів.
15. На підставі цього старший лейтенант ОСОБА_1 наказом командувача ВОК «СХІД» від 27.08.2015 був призначений на посаду командира взводу зв'язку БУ та РЛР ЗРАДн.
16. Витяг з наказу прийшов до частини 01.09.2015 року за вх№4218 та був доведений до командирів підрозділів.
17. Відповідно до акту старшому лейтенанту ОСОБА_1 запропоновано в триденний строк прийняти посаду командира взводу зв'язку БУ та РЛР ЗРАДн, про що подати акти прийому посади до нетаємного діловодства.
18. Не погодившись з таким переміщенням на нижчу посаду, позивач оскаржив його до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
19. Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено.
20. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про переміщення позивача прийнято у відповідності до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та в межах повноважень оперативного командування «СХІД».
20.1. Судом не визнано в якості підстави для задоволення позову посилання позивача на тривалу і бездоганну службу в Збройних Силах України, оскільки рішення про переміщення позивача прийнято на підставі складеної службової характеристики позивача у відповідності до нормативно-правових актів.
20.2. Щодо стягнення моральної шкоди суд зазначив, що оскільки судом не встановлено порушень з боку 17-тої окремої танкової бригади (17 ОТБр, в/ч А3283, в/ч-п/п В3675) при призначенні ОСОБА_1 на нижчу посаду командира взводу батареї управління та радіолокаційної розвідки ЗРАДН 17-ї окремої танкової бригади, відповідно відсутні підстави для відшкодування моральної шкоди.
21. Таку позицію Дніпропетровського окружного адміністративного суду підтримав і Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд, який здійснив перегляд цієї справи.
IV. Касаційне оскарження
22. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
23. В обґрунтування касаційної скарги позивач вказує, що відмовляючи в задоволенні позову, суди посилались на його характеристику від 06.08.2015, але цю службову характеристику до його відома не довели та в серпні 2015 року з нею не ознайомили, оскільки її на той час не існувало взагалі, а було складено лише при проведенні службового розслідування 22.10.2015.
23.1. Також позивач вважає безпідставним посилання судів попередніх інстанцій на пояснення начальника стройової частини, відповідно до яких позивач прийшов на посаду, «яка на той момент не була вакантною, тому офіцера було призначено на посаду начальника зв'язку-командира взводу штабу», оскільки його було переведено на вищу посаду у порядку просування по службі згідно з пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
23.2. Крім того, позивач позивається на те, що судами протиправно не застосовано норми підпункту 2 пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (щодо призначення військовослужбовців на рівнозначні посади).
23.3. Позивач вказує, що судами не надано оцінки тим обставинам, що відповідач нібито склав негативну службову характеристику 06.08.2015 відносно позивача, а через 10 днів від тієї дати (16.08.2015) його нагородили грамотою «за сумлінне виконання службового зв'язку, високий професіоналізм, зразкову військову дисципліну...», а також наявним у позивача позитивним характеристикам за 2003, 2015 та 2016 р.р. та письмового звернення всіх 14-х військовослужбовців дивізіону 06.11.2015 щодо не відповідності дійсності службової характеристики від 06.08.2015 на ОСОБА_1
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
24. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
25. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
26. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
27. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Визначення публічної служби міститься у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України та означає діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
30. Згідно з частинами першою та четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
31. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
32. За правилами частини першої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів.
33. Відповідно до частини дванадцятої статті 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формуван