постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
19 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 489/5992/13-к
провадження № 51-3849км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Бущенка А. П., Григор'євої І. В.,
за участю:
секретаря Зайчишина В. В.,
захисника Тимошина В. В.,
прокурора Кравченко Є. С.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргизахисників Тимошина В. В. та Молоткова В. М. на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 3 травня 2017 року вкримінальному провадженні № 12013160080000049 за обвинуваченням
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Нового Бугу Миколаївської обл. та жителям. Миколаєва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України(далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомЛенінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням хабара,і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в державних органах та установах на строк 2 роки та з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю.
Як установив суд, ОСОБА_3, обіймаючи посаду начальника Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті в Миколаївській області (далі - управління Укртрансінспекціїв Миколаївській області), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, всупереч інтересам служби, посилаючись на негативні результати планової перевірки щодо дотримання ФОП ОСОБА_4 вимог законодавства про автомобільний транспорт, 12 березня 2013 року висунув останньому вимогу, що за проведення працівниками управління Укртрансінспекціїв Миколаївській області, які перебувають в його підпорядкуванні, позапланової перевірки додержання ліцензійних умов проведення господарської діяльностіз надання послуг із перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом без виявлення порушень, які могли би стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень інеперешкоджанняОСОБА_4 в здійсненні господарської діяльності останньому необхідно систематично, щомісяця поточного року, сплачувати йому хабарі в розмірі 2000 грн, а за січень - березень поточного року передати хабар в сумі6000 грн.
У подальшому ОСОБА_3, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_4 дій, а саме за проведення позапланової перевіркищодо додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які могли би стати підставою для скасування ліцензії на здійснення останнім господарської діяльності, а також за проведення й надалі планових перевірок без виявлення будь-яких порушень інеперешкоджанняОСОБА_4 в здійсненні цієї діяльності одержав від останнього хабарі, зокрема:
- 4000 грн - 4 квітня 2013 рокубілябудинку № 2/4 по вул. 2 Повздовжній в м. Миколаєві, які було передано на його прохання ОСОБА_5;
- 2000 грн - 24 квітня 2013 року в салоніавтомобіля «ShevroletCaptiva»біля приміщення управління Укртрансінспекції у Миколаївській області;
- 4000 грн - 16 травня 2013 рокув приміщенні управління Укртрансінспекціїу Миколаївській області.
Після одержання останнього хабараОСОБА_3 був затриманий на місці працівниками правоохоронних органів.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 3 травня 2017 року вказаний вирок залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника Тимошина В.В. - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційних скаргах, доводи яких є аналогічними,захисникиТимошин В. В. та Молотков В. М. просять зазначені судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку зневідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_3 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про його особучерез суворість.
На думку захисників, у діях ОСОБА_3 відсутній склад кримінального правопорушення, так як суд не встановив, які саме дії було ним вчиненов інтересах ОСОБА_4 та чи наявна в його діях об'єктивна і суб'єктивна сторона цього злочину.
Крім того,вважають, що вирок суду першої інстанції ухвалено незаконним складом суду, оскільки суд не розглянув заяву представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката Прітикіна І.І. про відвід судді Олефіра М. М., а отже мала місце упередженість суду при розгляді справи.
Також звертають увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній акт, складений за результати планової перевірки ФОП ОСОБА_4, який в порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) стороні захисту не було відкрито та який безпосередньо суд не досліджував.
На переконання захисників, при розгляді кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій порушили вимоги ч. 12 ст. 290 КПК та безпідставновзяли до уваги докази, отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, тоді як ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх проведення при виконанні вимог ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалиібули надані прокурором лишепри розгляді справи в суді першої інстанції.
З огляду на це вважають, що судами не було надано відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відео контролю особи від 3 червня 2013 року, про події від 1 та 24 квітня, а також 16 травня 2013 року та додатків до нього.
ЗахисникТимошинВ. В., крім того, вказує, що змиви слідів фарби з рук ОСОБА_3 булозроблено працівниками правоохоронного органу з порушенням вимог ст. 241 КПК, а отже отримані за результатом їхнього дослідження докази відповідно до ст. 86 КПК є недопустимими.Звертає увагу на те, що при прийнятті рішень суди першої та апеляційної інстанцій не оцінили належним чином доводи сторони захисту про провокацію злочину.Стверджує, що в діях ОСОБА_3 відсутнякваліфікуюча ознака «вимагання хабара», тому що потерпілий ОСОБА_4 був зацікавленийу неправомірній поведінці засудженого табажав приховати наявні в його діяльності порушення.
Захисник МолотковВ. М. також звертає увагу на те, що всупереч ч. 9 ст. 290 КПКу матеріалах кримінального провадження відсутні дані про наданняОСОБА_3 для ознайомлення речових доказів- грошових купюр, які були предметом хабара.
Також, захисники стверджують, що при апеляційному перегляді вироку суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив стороні захисту в повторному дослідженні доказів та спростовуючи у своєму рішенні довід захисника Тимошина В. В., наведений ним в апеляційній скарзі, про незаконність проведення обшукув приміщенні управління Укртрансінспекції у Миколаївській області, надав цьому доказу оцінку, не дослідивши його безпосередньо в суді, чим, на їхню думку, порушив вимоги статей 23, 94 КПК.
Крім того, зазначають, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги незадовільний стан здоров'яОСОБА_3, який значно погіршився через необґрунтоване звинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.
Позиціяучасників судового провадження
У судовому засіданні захисник Тимошин В. В. вимоги касаційних скарг підтримав і просив Суд їх задовольнити.
Прокурор просила відмовити в задоволенні касаційних скарг та залишити судові рішення без зміни.
У своїх письмових заявах засуджений ОСОБА_3 та захисник Молотков В. М. зазначили, що вимоги касаційних скарг повністю підтримують, і просили Суд проводити касаційний розгляд без їхньої участі.
Потерпілий ОСОБА_4 та його представник - адвокат Разумовський О. А. у судове засідання не прибули і у письмових заявах просили Суд залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін,перевірившиматеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах,колегія суддів дійшла висновку, що касаційніскарги підлягаютьчастковому задоволеннюз огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Як убачається з матеріалів провадження, у своїй апеляційній скарзізахисник ТимошинВ. В.,серед інших доводів, також зазначав про умисне провокування злочину з бок