ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2019 року
м. Київ
Справа № 902/108/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" (далі - ТРК) - Ольштинського С. К. - адвокат (свідоцтво від 29.03.2010 №687),
відповідача - Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) - Драпака Ю.П. (за довіреністю від 02.01.2019 № 52-03/2д),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" - Сірого Є.Г. - адвокат (посвідчення від 16.12.2015 № КВ5672),
розглянув касаційну скаргу ТРК
на рішення господарського суду Вінницької області від 04.07.2018
(суддя Нешик О.С.) та
постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 04.12.2018
(головуючий - суддя Михалюк М.В., судді: Дужич С.П. і Коломис В.В.)
у справі № 902/108/18
за позовом ТРК
до територіального відділення АМК
про визнання протиправним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов було подано про визнання протиправним та скасування рішення територіального відділення АМК від 26.12.2017 №38-рш у справі №03-18/05-17 (далі - Рішення №38-рш) і обґрунтовано тим, що у прийнятті рішення № 38-рш неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено порушення ТРК вимог конкурентного законодавства, а також неправильним застосуванням територіальним відділенням АМК норм матеріального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2. Рішенням господарського суду Вінницької області від 04.07.2018, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 04.12.2018, у позові відмовлено.
3. Згадані рішення і постанову попередніх судових інстанцій мотивовано недоведенням позивачем наявності підстав для визнання недійсним Рішення №38-рш.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
4. У касаційній скарзі до Верховного Суду (з урахуванням заяви про "зміну до касаційної скарги") ТРК, посилаючись на неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити, судові витрати покласти на відповідача, не передаючи справи на новий розгляд.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5. Проведене територіальним відділенням АМК опитування не може бути доказом у справі.
6. Суди дали оцінку рекламному зображенню (у зв'язку з яким виник спір) без проведення відповідних експертиз.
7. У "даній категорії справ" є постанова Вищого господарського суду України від 09.07.2013 у справі № 913/417/2013.
Доводи інших учасників справи
8. Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти її доводів, зазначаючи про їх необґрунтованість, про недоведення скаржником відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильного застосування територіальним відділенням АМК норм матеріального і процесуального права у прийнятті Рішення №38-рш, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
9. Товариство у відзиві на касаційну скаргу також заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про хибність його тверджень, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Згідно з Рішенням №38-рш, прийнятим адміністративною колегією територіального відділення АМК:
- визнано, що дії ТРК на ринку надання телекомунікаційних послуг (далі - ТКП) у м. Вінниця (доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), які полягають в обранні способу рекламування своїх послуг у жовтні 2016 року у вигляді певного зображення ("зображення З") є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (Товариства) шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання;
- за зазначене порушення на ТРК накладено штраф у сумі 68 000 грн.
11. Товариство працює на регіональному ринку ТКП з липня 2012 року "по даний час", надаючи їх з використанням знака для товарів і послуг (далі - ЗТП) "ВОЛЯ" (як словесним, так і комбінованим) згідно із свідоцтвом №199001. У цьому ЗТП охороняється, за свідоцтвом, поєднання кольорів: жовтий, помаранчевий, рожевий, зелений, голубий.
12. ТРК здійснює діяльність з надання ТКП на території міста Вінниці на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення зі строком дії до 13.02.2019. При цьому вона використовує ЗТП "ЕВЕРЕСТ" (як словесний, так і комбінований) згідно із свідоцтвом №133703.
13. На ринку ТКП (програмної послуги та послуги доступу до мережі Інтернет) на території міста Вінниці Товариство і ТРК є конкурентами.
14. З метою просування торговельної марки "ЕВЕРЕСТ" та послуг, які надаються під цією маркою, ФОП Паращук І.А. за замовленням ТРК створено рекламне зображення - "зображення 3", як воно іменується у Рішенні №38-рш (далі - "зображення 3"). Основна (домінуюча) частина "зображення 3" складається з двох зображень (малюнків), розділених білою косою лінією. Основний (домінуючий) фон першої частини (ліворуч) "зображення 3" - зеленувато-помаранчевий, другої частини (праворуч) блакитний. У першій частині "зображення 3" на вказаному фоні зображений чоловік у клітці з відкритим ноутбуком на колінах. Згори клітки зображено зав'язаний бант світло-зеленого кольору. У другій частині "зображення 3" зображена дівчина, що відпочиває у шезлонгу із склянкою в руці, дивлячись у ноутбук. Згори над цими двома зображеннями розташований рекламний слоган "НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!", виконаний великими літерами білого кольору, а у слові "НЕВОЛІ" зроблено кольоровий акцент на його частину - "ВОЛІ" (яку виділено помаранчевим кольором). Даний рекламний слоган розміщений вгорі над двома частинами "зображення 3" таким чином, що слово "НЕВОЛІ" з виділеним у ньому помаранчевим кольором фрагментом "ВОЛІ" розташоване саме над першою його частиною, а слово "ЕВЕРЕСТ", виконане білим кольором, розміщено над другою його частиною.
15. "Зображення 3" розміщене на різноманітному рекламному матеріалі (на бордах, рахунках за надані житлово-комунальні послуги, рекламних плакатах, розміщених біля під'їздів житлових будинків).
16. Територіальним відділенням АМК (за зверненням Товариства) було проведено дослідження думки населення м. Вінниці щодо впливу рекламного "зображення 3" на їх вибір при обранні оператора ТКП. З урахуванням відповідного опитування мешканців м. Вінниці територіальне відділення АМК дійшло висновку, що саме використання на рекламному "зображенні 3" помаранчево-зеленого кольору зліва з виділеним над малюнком фрагментом "ВОЛІ" у слові "НЕВОЛІ" та напису "ЕВЕРЕСТ" праворуч сприймається ними як те, що в рекламному сюжеті йдеться саме про абонентів Товариства, які обмежені у користуванні ТКП, тоді як користування ними ТКП ТРК надає їм можливість вільного доступу до програмної послуги та послуги доступу до мережі Інтернет. Слоган "НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!" підсилює це сприйняття та створює враження, що лише користування ТКП ТРК є шляхом до свободи, спонукаючи наявного споживача до відмови від ТКП Товариства, а потенційного - до відмови від установлення договірних зв'язків з Товариством, оскільки у них складається враження, що послуги, які надаються Товариством, є такими, що обмежують інтереси споживача.
17. Як вбачається з проведеного територіальним відділенням АМК дослідження, 19% споживачів відмовлялися від послуг Товариства у зв'язку з підключенням до телемережі ТРК. При цьому їх до вказаних дій спонукала реклама із "зображенням 3", спрямована на формування думки споживачів ТКП про те, що: у рекламному сюжеті йдеться насамперед про абонентів Товариства і ТРК; абоненти Товариства обмежені у можливості доступу до телепрограм, мережі Інтернет - на відміну від абонентів ТРК.
18. Територіальним відділенням АМК встановлено, що у м. Вінниці на ринку ТКП у жовтні 2016 року працювало понад 20 операторів. При цьому жоден з логотипів чи ЗТП, що використовуються цими операторами, не містить у собі поєднання жовтого, зеленого та помаранчевого кольорів, що містяться у зображенні ЗТП "ВОЛЯ".
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
19. Господарський кодекс України:
стаття 32:
- недобросовісною конкуренцією визнаються будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності (частина перша);
- недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірн