Постанова
Іменем України
28 лютого 2019 року
м. Київ
Справа № 752/20547/14-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/796/405/2018
Провадження № 51 - 9001 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів: Марчука О.П., Могильного О.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Бражника М.В.,
прокурора Міщенко Т.М.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100010004660 від 12 червня 2014 року, щодо
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, такого, що на підставі ст. 89 КК України судимості не має,
за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Гапон О.Є. на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_1
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року
ОСОБА_1 засуджено за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
У строк покарання ОСОБА_1 зараховано попереднє ув'язнення з 05 вересня 2014 року по 08 січня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
У пред'явленому обвинуваченні за ст. 307 ч. 2 КК України ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді застави.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 739 гривень 20 копійок,
369 гривень 60 копійок та 739 гривень 20 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту. 21 серпня 2014 року приблизно о 16 годині 25 хвилин, перебуваючи за адресою:
АДРЕСА_2, ОСОБА_1 збув психотропну речовину - амфетамін масою 0,042 грама за 300 гривень ОСОБА_3, який брав участь у оперативній закупці.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 також обвинувачувався в тому, що він 04 вересня 2014 року о 18 годині 35 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3, під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки повторно незаконно збув психотропну речовину - амфетамін масою 0,116 грама за 300 гривень особі під псевдонімом «ОСОБА_3».
Крім того, 05 вересня 2014 року о 20 годині 35 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3, під час проведення третього етапу негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки повторно незаконно збув психотропну речовину - амфетамін масою
0,055 грама за 300 гривень особі під псевдонімом «ОСОБА_3».
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 02 серпня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - Приладишевої О.Г. - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на те, що суд відкинув докази обвинувачення, які були отримані за результатами оперативних закупок 04 та 05 вересня 2014 року, не вирішивши при цьому питання про їх допустимість, а також не прийняв показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, не навівши належних мотивів прийнятого рішення. Зазначає, що судом не наведено переконливих даних, які б вказували на провокацію (підбурювання) злочину з боку правоохоронних органів. Зазначає про допустимість доказів, отриманих під час всіх етапів оперативної закупки, яку було проведено з дотриманням вимог КПК України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вважає призначене
ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог статей 370, 419 КПК України належним чином не розглянув доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_1 за ст. 307 ч. 2 КК України, необґрунтованість висновків суду про наявність провокації ОСОБА_1 на вчинення повторного збуту психотропної речовини та неможливість використання у кримінальному провадженні здобутих у такій спосіб доказів. Вважає, що суд апеляційної інстанції не навів належних підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - Приладишева О.Г. у своїй апеляційній скарзі посилалася на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку в частині виправдання
ОСОБА_1, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також м'якість призначеного покарання, просила скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 і ухвалити новий вирок.
Серед доводів апеляційної скарги прокурор також зазначала про безпідставність виправдання ОСОБА_1 за ст. 307 ч. 2 КК України, необґрунтованість висновків суду про наявність провокації ОСОБА_1 на вчинення повторного збуту психотропної речовини та неможливість використання у кримінальному провадженні здобутих у такій спосіб доказів.
Європейський суд з прав людини під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб'єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги прокурора, не зазначив які саме активні дії (вплив) правоохоронних органів виходили за межі розслідування кримінального провадження неявним способом і мали ознаки провокації.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України