ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2019 року
м. Київ
Справа № 924/461/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ткач І.В. - головуючий, Стратієнко Л.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання Бойка В.С.,
представники учасників справи:
позивача - Потапова Н.А.,
відповідача - Поліщук М.В., Бабась Г.І., Вихівський В.Б.,
третьої особи - не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2018
(головуючий суддя Крейбух О.Г., судді Демидюк О.О., Савченко Г.І.)
та рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018
у справі № 924/461/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест"
до Шепетівської міської ради
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Шепетівського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства
про скасування рішення №1 від 06.11.2017,
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У червні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (далі - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест") звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Шепетівської міської ради про скасування рішення №1 від 06.11.2017 "Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна".
1.2. Позов обґрунтований тим, що відповідач прийняв оспорюване рішення з порушенням ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1, ч. 2 ст. 651, ст. 654 ЦК України, зокрема в порушення принципу взаємного співробітництва, прав позивача як сторони договору на управління (експлуатацію) об'єкта концесії, без належних на те законних підстав. Вказує, що невиконання рішень виконавчого комітету Шепетівсьої міської ради №264 від 12.10.2017 та №265 від 19.10.2017 "Про початок опалювального сезону" відбулось не з вини позивача. Крім того, посилається на те, що проект оспорюваного рішення відповідачем з Хмельницьким територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не погоджувався, а на офіційному веб-сайті відповідача опубліковане рішення без зазначення дати його оприлюднення та оновлення документа.
2. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Шепетівської міської ради від 08.06.2011 №4 "Про пропозицію щодо передачі в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності" визначено такими, що підлягають передачі в концесію, наступні об'єкти централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності: цілісний майновий комплекс Комунального підприємства "Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства", цілісний майновий комплекс Комунального підприємства "Шепетівське підприємство теплових мереж".
2.2. 09.08.2011 Шепетівською міською радою прийнято рішення №17 "Про оголошення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності", яким визнано завершеною організаційно-технічну підготовку об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності, затверджено конкурсну документацію на участь у конкурсі з передачі в концесію цілісного майнового комплексу Комунального підприємства "Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства", цілісного майнового комплексу Комунального підприємства "Шепетівське підприємство теплових мереж" (додаток №1, №2), затверджено склад комісії з проведення конкурсу (додаток №3) та положення про комісію (додаток №4).
2.3. Рішенням Шепетівської міської ради від 25.10.2011 №23 погоджено проекти концесійних договорів, за якими об'єктами концесії є цілісний майновий комплекс Комунального підприємства "Шепетівське підприємство теплових мереж" (додаток 1) та цілісний майновий комплекс Комунального підприємства "Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства" (додаток 2), уповноважено міського голову на підписання вказаних договорів.
2.4. 02.12.2011 між Шепетівською міською радою (концесієдавець) та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (концесіонер) укладено концесійний договір (далі - договір), згідно з п. 1 якого концесієдавець надає на 12 років концесіонеру право істотно поліпшити та здійснювати управління (експлуатацію) об'єкта концесії з метою задоволення громадських потреб у сфері теплопостачання за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору.
Пунктом 2 договору встановлено, що об'єктом концесії за цим договором є: цілісний майновий комплекс "Шепетівське підприємство теплових мереж", юридична адреса якого м. Шепетівка, Хмельницька обл., провулок Короленка, 1-а.
За умовами п. 4 договору концесієдавець має право: здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов цього договору; вимагати дострокового розірвання цього договору в разі порушення концесіонером його умов та відшкодування збитків, завданих концесієдавцю внаслідок невиконання умов договору; вимагати від концесіонера відшкодування збитків у разі погіршення стану об'єкта концесії, яке сталося з вини концесіонера; одержувати від концесіонера інформацію, необхідну для виконання своїх прав і обов'язків; протягом першого року дії договору щоквартально, а в подальшому 1 раз на півріччя розглядати результати діяльності концесіонера, затверджувати плани використання інвестицій на покращення майна, аналізувати ефективність управління (експлуатації) об'єктом концесії, надавати висновки щодо виконання умов договору.
До зобов'язань концесієдавця відноситься, зокрема, не втручатися у господарську діяльність концесіонера (п. 5 договору).
Концесіонер має право, з-поміж іншого: здійснювати підприємницьку діяльність на основі управління (експлуатації) об'єкта концесії; вимагати розірвання цього договору у разі порушення концесієдавцем умов договору та відшкодування збитків, завданих невиконанням умов договору; на продовження строку дії цього договору у разі виконання його умов; отримувати плату за вироблені товари (робота, послуги); на контрактній основі залучати до виконання спеціальних робіт на об'єкті концесії третіх осіб (п. 7 договору).
Пунктом 8 договору передбачено обов'язки концесіонера, зокрема: виконувати умови цього договору; нести відповідальність за виконання умов цього договору та законодавства України третіми особами, які залучені до виконання спеціальних робіт на об'єкті концесії; після закінчення строку, на який було укладено концесійний договір, передати об'єкт концесії в належному технічному стані концесієдавцю відповідно до умов цього договору (земельні ділянки - до умов договору оренди земельної ділянки); забезпечити надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил;ведення у встановленому законодавством порядку обліку зазначених послуг; вжиття заходів для ощадливого використання енергетичних ресурсів.
Після закінчення строку, на який було укладено цей договір, у разі його розірвання, ліквідації концесіонера, в тому числі у зв'язку з визнанням його банкрутом, концесіонер зобов'язаний повернути концесієдавцю об'єкт концесії в належному технічному стані. Повернення майна об'єкта концесії здійснюється у 10-денний строк після припинення дії цього договору і оформлюється актом приймання-передачі (п. 15 договору).
Згідно з п. 16 договору за його умовами концесіонер здійснює такі види діяльності, роботи, послуги: централізоване теплопостачання.
Концесійний договір укладено на 12 років (з другого грудня дві тисячі одинадцятого року по друге грудня дві тисячі двадцять третього року) (п. 40 договору).
Пунктом 43 договору встановлено, що концесієдавець має право в односторонньому порядку відмовитися від договору концесії у разі систематичного невиконання або неналежного виконання наступних істотних умов договору з вини концесіонера: надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил. У такому разі договір є розірваним з дати повідомлення концесієдавцем концесіонерові про відмову від договору. В такому випадку концесіонер не має права на отримання будь-яких компенсацій з боку концесієдавця.
На вимогу однієї зі сторін цей договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавством України (п. 44 договору).
2.5. 26.04.2012 Шепетівською міською радою прийнято рішення №10 про визначення з 01.05.2012 виконавцем житлово-комунальних послуг з централізованого опалення, централізованого постачання холодної води, централізованого водовідведення - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест".
2.6. Листом від 08.09.2017 за №789 ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" просить ПАТ "Шепетівкагаз" відновити газопостачання на котельнях, а саме: зняти заглушки та пломби з газорегуляторних установок для проведення пробного пуску системи теплопостачання, у зв'язку з підготовкою до опалювального сезону 2017-2018 року.
2.7. 12.10.2017 рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради №264 "Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням" вирішено: ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" в зв'язку із зниженням температури зовнішнього повітря розпочати опалювальний сезон 2017-2018 року в лікувально-профілактичних установах, дошкільних, шкільних, позашкільних закладах, закладах культури та адміністративних будівлях за зверненнями, незалежно від форм власності, з 13.10.2017.
2.8. 19.10.2017 рішенням комітету Шепетівської міської ради №265 "Про початок опалювального сезону 2017/2018 року м. Шепетівка" вирішено: ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" розпочати опалювальний сезон 2017/2018 року з 23.10.2017; керівництву ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" не пізніше 12 год. 00 хв. 23.10.2017 доповісти виконавчому комітету про початок опалювального сезону та про затверджені місячні обсяги природного газу на опалювальний сезон 2017/2018 року; звернути увагу керівництва ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на те, що підприємством не надаються послуги теплопостачання на виконання рішення виконавчого комітету №264 від 12.10.2017 "Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням" та довести дану інформацію до комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності.
2.9. 19.10.2018 листом №908 ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" повідомило ПАТ "Шепетівкагаз" про придбання необхідного обсягу природного газу для виробництва теплової енергії згідно договорів №1195/1718-КП-34, №1194/1718-КП-34, №1193/1718-КП34 від 21.09.2017, укладених з ПАТ "НАК "Нафтогаз України". За даними договорами виділено ліміти природного газу. У листі зазначено, що відсутні підстави для обмеження транспортування природного газу для виготовлення теплової енергії. В разі прийняття виконавчим комітетом Шепетівської міської ради рішення про початок опалювального сезону 2017/2018 року ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" додатково повідомить про необхідність розпломбування запірної арматури.
2.10. 23.10.2017 у листі за №922, адресованому ПАТ "Шепетівкагаз", ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" зазначило, що відповідно до рішення виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 19.10.2017 №265, ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" розпочинає опалювальний сезон 23.10.2017, повторно просило відновити газопостачання на котельнях, а саме: зняти заглушки та пломби з газорегуляторних установок.
2.11. 24.10.2017 Шепетівською міською радою прийнято рішення №290 "Про виконання рішення виконавчого комітету №264 від 12.10.2017 - Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням та рішення виконавчого комітету №265 від 19.10.2017 - Про початок опалювального сезону 2017/2018 року м. Шепетівка", яким, серед іншого, визнано роботу ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" по виконанню вказаних рішень виконавчого комітету міської ради №264 від 12.10.2017 та №265 від 19.10.2017 - незадовільною.
2.12. 26.10.2017 рішенням Шепетівської міської ради №1 "Про незадовільний стан надання послуг з теплопостачання ТОВ "Шепетівка Енергоінвест": 1) прийнято до уваги висновок постійної депутатської комісії з питань розвитку промисловості, житлово-комунального господарства, підприємницької діяльності, транспорту, енергетики та зв'язку, комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності, про невиконання рішень виконавчого комітету №264 від 12.10.2017 та №265 від 19.10.2017 щодо початку опалювального сезону та про порушення ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" істотних умов концесійного договору від 02.12.2011 щодо надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; 2) зобов'язано ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" негайно усунути порушення істотних умов концесійного договору та забезпечити надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; 3) попереджено ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", що у разі невиконання п. 8 концесійного договору від 02.12.2011 до 28.10.2017 та продовження невиконання істотних умов договору постійною діючою депутатською комісією з питань розвитку промисловості, житлово-комунального господарства, підприємницької діяльності, транспорту, енергетики та зв'язку буде винесено на розгляд ради проект рішення про відмову від договору концесії в односторонньому порядку відповідно до п. 43 концесійного договору; 4) доручено міському голові звернутися до Генеральної прокуратури України, Кабінету Міністрів України, Верховної Ради України, Адміністрації Президента України, Служби Безпеки України та Хмельницької обласної державної адміністрації щодо ситуації між теплопостачальною організацією ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" та ПАТ НАК "Нафтогаз України", яка призвела до порушення нормального функціонування міста та до створення вкрай напруженої суспільно-політичної ситуації, та щодо надання цій ситуації належної правової оцінки; 5) зобов'язано ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" надати комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання водовідведення, що перебувають у комунальній власності, перелік майна, яке було придбано ТОВ "Шепетівка Енергоівнест" на виконання договору концесії від 02.12.2011, поліпшення, проведені за рахунок інвестицій ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (п. 8 договору, коштів місцевого бюджету, субвенцій з державного бюджету та амортизаційних відрахувань (п. 20 договору концесії), а також майно, придбане ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", яке може перейти у власність територіальної громади міста після закінчення строку дії концесійного договору (п. 22 концесійного договору), забезпечити доступ до вказаного майна з метою його огляду.
2.13. 27.10.2017 листом № 944, адресованим ПАТ "Шепетівкагаз", позивач повідомив перелік котелень, на яких потрібно зняти заглушки із запірної арматури, а також те, що згідно додаткової угоди №4 до договору №17/01/2017-1 постачання природного газу від 17.01.2017 ТОВ "Енергогазтрейд" поставляє позивачу у жовтні 2017 року природного газу обсягом 50 тис. куб. м та надав копію відповідної додаткової угоди №4 від 11.10.2017.
2.14. 03.11.2017 на засіданні обласної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій, оформленим протоколом №11, було класифіковано ситуацію, яка виникла внаслідок зриву опалювального сезону в м. Шепетівка як загрозу виникнення надзвичайної ситуації техногенного характеру місцевого рівня, та вирішено, зокрема, керівництву ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" вжити заходів щодо отримання лімітів на відпуск природного газу у НАК "Нафтогаз України" та розпочати опалювальний сезон не пізніше 06.11.2017. В іншому випадку погодитись на розірвання концесійного договору; міському голові м. Шепетівка при умові порушення ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" виконання умов договору щодо забезпечення опалювального сезону, в межах повноважень, посприяти в здійсненні процедури розірвання концесійного договору.
2.15. 06.11.2017 рішенням Шепетівської міської ради №1 "Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна" вирішено відмовитись в односторонньому порядку від договору концесії (на підставі п. 43 концесійного договору), укладеного між Шепетівською міською радою та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" 02.12.2011, об'єктом за яким є цілісний майновий комплекс Шепетівське підприємство теплових мереж; уповноважити міського голову Полодюка М.І. направити повідомлення ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" про відмову від договору; запропонувати керівнику ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" до 07.11.2017 укласти угоду з Шепетівською міською радою про розірвання концесійного договору від 02.12.2011 та підписати акт приймання-передачі цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж; у випадку відмови керівника ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" від підписання вказаних документів до 07.11.2017 запропонувати ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" надати інформацію про осіб, уповноважених на передання цілісного майнового комплексу від ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" до Шепетівської міської ради (п. 1 рішення).
Також вирішено попередити керівництво ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" про недопустимість демонтажу та вивезення обладнання з території підприємства до закінчення процедури прийняття Шепетівською міською радою цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж з концесії. Шепетівському ВП ГУНП в Хмельницькій області - забезпечити охорону комунального майна - цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж - об'єктів, які забезпечують життєдіяльність міста - в період роботи комісії з приймання майна з концесії. Створити комісію з приймання цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж в складі згідно з додатком. Передати цілісний майновий комплекс Шепетівське підприємство теплових мереж Шепетівському комунальному підприємству водопровідно-каналізаційного господарства, яке має дозвільні документи на надання послуг з теплопостачання, а саме: ліцензії на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії. Шепетівська міська рада зобов'язується виступити гарантом щодо виконання зобов'язань Шепетівським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства за спожитий в опалювальний період 2017-2018 року природний газ для виробництва теплової енергії та послуг опалення. Управлінню житлово-комунального господарства та з питань регулювання земельних відносин спільно з фінансовим управлінням Шепетівської міської ради розробити та винести на розгляд сесії міської ради проект рішення "Про програму фінансової підтримки Шепетівського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства на 2017-2018 року". Зобов'язати міського голову Полодюка М.І. до 10.11.2017 підготувати документи та подати заяву до правоохоронних органів про порушення кримінальної справи по факту несвоєчасного початку опалювального сезону (п.п. 2-8 рішення).
2.16. Листом від 06.11.2017 №01-13/3264 виконавчий комітет Шепетівської міської ради повідомив ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" про відмову від договору концесії, за яким предметом концесії є цілісний майновий комплекс "Шепетівське підприємство теплових мереж", посилаючись на рішення №1 від 06.11.2017. Повідомлення відповідно до наявної на ньому відмітки отримане позивачем 07.11.2017.
2.17. Листом від 06.11.2017 №01-13/3265 виконавчий комітет Шепетівської міської ради запропонував позивачу, зокрема, підписати угоду про розірвання договору концесії від 02.12.2011 та повернути з концесії майно цілісного майнового комплексу "Шепетівське підприємство теплових мереж" до 07.11.2017.
2.18. Рішенням загальних зборів учасників ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", оформленим протоколом № 14/05/2018 від 14.05.2018, вирішено уповноважити (надати повноваження) генерального директора ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" Пустовойта О.О. від імені ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" укласти угоду з Шепетівською міською радою про дострокове розірвання концесійного договору від 02.12.2011 та підписати акти прийому-передачі цілісного майнового комплексу Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства, цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж, що є об'єктом концесії до зазначеного договору.
2.19. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 у справі №924/1068/17 позов ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", ПАТ НАК "Нафтогаз України", за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Шепетівської міської ради, ПАТ "Укртрансгаз", про зобов'язання ПАТ по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" здійснювати розподіл природного газу ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" в опалювальний сезон 2017/2018 року; про визнання права ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на споживання природного газу за договорами 2017-2018 року задоволено частково. Визнано право ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на споживання природного газу: у жовтні 2017 року за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017 в обсязі 455,0 тис. куб. м; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017 в обсязі 45,0 тис. куб. м; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017 в обсязі 195,0 тис. куб. м.
2.20. Заявою від 18.05.2018 №359, адресованою першому заступнику міського голови м. Шепетівка, позивач повідомив, що питання про здійснення повноважень з укладення угоди про розірвання концесійного договору від 02.12.2011 та підписання актів прийому-передачі цілісного майнового комплексу "Шепетівське підприємство теплових мереж" буде залежати від набрання законної сили рішення Господарського суду Хмельницької області у справі №924/1068/17, а всі попередні листування з цього питання вважаються відкладеними до моменту вирішення питання по суті.
2.21. Враховуючи наявність рішення Шепетівської міської ради від 06.11.2017 №1 "Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна", позивач звернувся з позовом про визнання його протиправним та скасування, оскільки вважає, що зазначеним актом порушені його права та охоронювані законом інтереси.
2.22. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 02.06.2016у справі №924/24/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.08.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.11.2016, позов Шепетівської міської ради до ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" про стягнення суми недоплачених концесійних платежів в розмірі 277 014,33 грн задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на користь Шепетівської міської ради 274 789,13 грн недоплачених концесійних платежів та судові витрати.
Згідно з довідкою фінансового управління Шепетівської міської ради від 27.07.2018 №02-17/522, станом на 27.07.2018 по ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" рахується заборгованість до міського бюджету зі сплати концесійних платежів з врахуванням індексу інфляції за IV квартал 2017 року та І-ІІ квартал 2018 року в сумі 847 915,59 грн.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1. 24 вересня 2018 року рішенням Господарського суду Хмельницької області у позові відмовлено.
3.2. 20 грудня 2018 року постановою Північно-західного апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018 залишено без змін.
3.3. Рішення першої та апеляційної інстанцій обґрунтовані тим, що позивачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження невідповідно