Постанова
Іменем України
21 лютого 2019 р.
м. Київ
Справа №520/15653/16-к
Провадження № 51-6175км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Марчука О. П., Наставного В. В.,
секретаря
судового засідання Тімчинської І. О.,
за участю:
прокурора Рибачук Г. А.,
засудженого ОСОБА_2,
захисника Чепурної С. І.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016161330000025 за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Єреміївка Роздільнянського району Одеськоїобласті, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням певних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
Ухвалою Апеляційного судуОдеської області від 13 лютого 2018 року вирок щодо ОСОБА_2 залишено без змін.
У вироку суду вказано, що ОСОБА_2, якій обіймав посаду начальника відділу - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, був державним службовцем, засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
Згідно з затвердженою виконувачем обов'язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря посадовою інструкцією старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря - начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, останній має право, зокрема на: проведення перевірок з питань, що належать до повноважень Відділу, видавати за їх результатами обов'язкові для виконання приписи, розпорядження; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом. Начальник відділу здійснює загальне керівництво роботою Відділу, координує роботу державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря, здійснює державний контроль за додержанням вимог природоохоронного законодавства тощо.
У червні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_4 вирішив зайнятися промисловим виловом водних живих ресурсів на водоймах (лиманах) Лиманського (Комінтернівського) району та інших районах Одеської області, а також в акваторії Чорного моря. При цьому, враховуючи, що для здійснення промислового вилову водних живих ресурсів необхідні відповідні дозволи, а процес оформлення вказаних дозволів є тривалим, ОСОБА_4 вирішив здійснювати зазначений вилов без дозвільних на те документів.
Наприкінці червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_2, виконуючи свої посадові обов'язки щодо проведення перевірок за додержанням вимог природоохоронного законодавства підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності і господарювання, громадянами України, у тому числі: законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів, порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства на водних об'єктах Одеської області, виявив факт порушення чинного законодавства з боку ОСОБА_4, а саме здійснення вилову водних живих ресурсів в акваторії Чорного моря.
Під час розмови щодо виявлених порушень, у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4 шляхом шахрайства, а саме шляхом введення останнього в оману щодо можливості притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів, що відповідно до повноважень ОСОБА_2 не входило та про що останньому було завідомо відомо.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_2 ввів в оману ОСОБА_4 щодо можливості здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних документів, у випадку передання йому грошових коштів в сумі не менше половини вирученого доходу від обсягу виловлених водних живих ресурсів та їх продажу. При цьому, повноважень на видачу відповідних документів, які є необхідними для здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря ОСОБА_2 не мав, про що завідомо знав.
19 серпня 2016 року о 18:37 год. та 27 серпня 2016 року о 15:26 год. ОСОБА_4, прибув до будинку АДРЕСА_2, у якому проживає ОСОБА_2, де біля будинку у своєму автомобілі марки «Кіа Ріо», чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1. знаходився ОСОБА_2, якому ОСОБА_4, будучи переконаним, що здійснює розпорядження власними коштами у своїх інтересах, або принаймні не на шкоду цим інтересам, а саме з метою подальшого безперешкодного здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних дозволів, а також не притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності з боку ОСОБА_2, добровільно передав грошові кошти у розмірі 1500 грн і 2000 грн відповідно, а ОСОБА_2 заволодів цими грошовими коштами шляхом обману.
09 вересня 2016 року о 08:45 год. ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4 біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, яка знаходиться за адресою: вул. Лінія, 12 Люстдорфської дороги, 22, та шляхом введення в оману ОСОБА_4 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, заволодів його грошовими коштами у розмірі 11400 грн, після чого був затриманий.
При цьому органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Суд встановив, що органи досудового розслідування неправильно кваліфікували дії ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.
На обґрунтування своїх висновків суд у вироку вказав, що до службових повноважень ОСОБА_2 не входило вирішення питань про надання дозволів на спеціальне використання водних біоресурсів і він не був уповноваженою особою, згідно з наданими йому законом повноваженнями, на вирішення питань про забезпечення відповідних умов для здійснення вилову водних живих ресурсів без таких документів, оскільки відповідно до передбачених посадовою інструкцією обов'язків ОСОБА_2 мав право лише на підготовку матеріалів щодо видачі дозволів, а тому вирішувати питань щодо забезпечення безперешкодного вилову водних живих ресурсів без відповідних на те документів, ОСОБА_2 повноважень не мав.
Також суд визнав відсутність обов'язкової складової об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, можливість ОСОБА_2 використати надані йому повноваження для вчинення дій по не притягненню ОСОБА_4 до адміністративної чи кримінальної відповідальності, та в цілому, для забезпечення безперешкодного здійсненням ОСОБА_4 промислового рибальства без відповідних документів. Крім того, суд зазначив про відсутність кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України - вимагання, оскільки ОСОБА_4 намагався досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності.
Урахувавши зазначені вище обставини, місцевий суд констатував, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, а наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майно або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2 і призначення нового розгляду провадження в цьому суді. На обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК