Постанова
Іменем України
19 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 236/1798/16-к
провадження № 51-7070 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Щепоткіної В. В.,
суддів Ємця О. П., Білик Н. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Буланова О. П.,
прокурора Кравченко Є. С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Савченка Є. О. та прокурора Косогова Є. В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050420000504, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у м. Красний Лиман Донецької області, проживаючого на АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останнього разу 01 лютого 2012 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 , ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. У строк покарання ОСОБА_2 зараховано строк його попереднього ув'язнення з 15 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 19 травня 2016 року приблизно о 05.00, діючи повторно, з корисливих мотивів проник на територію домоволодіння на АДРЕСА_2, звідки таємно викрав металеві двері, якими зачинялося приміщення сараю, заподіявши потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 161,32 грн.
14 червня 2016 року приблизно о 10.00 ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні будинку на АДРЕСА_3, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_4 майно на загальну суму 872,22 грн.
07 липня 2016 року приблизно о 15.00 ОСОБА_2, перебуваючи біля лісопосадки на вул. Кар'єрній у м. Лиман Донецької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив напад на потерпілу ОСОБА_5, під час якого із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілої, відкрито заволодів її майном на загальну суму 1389 грн та спробував з викраденим втекти, однак потерпіла почала голосно кликати на допомогу, а ОСОБА_2, злякавшись бути затриманим на місці злочину, кинув викрадене й утік. Таким чином, виконавши всі дії, які ОСОБА_2 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 20 березня 2018 року вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК скасовано у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді й вичепанням можливостей їх отримати, а кримінальне провадження у цій частині закрито. Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Виключено із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_2 за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 09 червня 2000 року за ч. 2 ст. 81 КК.
Крім того, 20 березня 2018 року Апеляційним судом Донецької області вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року в частині зарахування ОСОБА_2 строку попереднього ув'язнення скасовано та ухвалено у цій частині новий вирок, яким зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 15 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі після уточнення касаційних вимог захисник Савченко Є. О., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Вказує, що вирок ґрунтується на припущеннях, а в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні замаху на грабіж. Крім того, істотним порушенням вимог процесуального закону вважає відмову суду у залученні до участі у кримінальному провадженні перекладача, в той час як ОСОБА_2 не володіє українською мовою.
У касаційній скарзі прокурор Косогов Є. В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що місцевий суд обґрунтовано визнав ОСОБА_2 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Натомість апеляційний суд, не дослідивши всіх доказів кримінального провадження, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим порушив принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів. Крім того, вказує, що в якості доказу апеляційний суд послався на показання свідка ОСОБА_6, які не були відкриті стороною захисту в порядку ст. 290 КПК.
Вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 сторони кримінального провадження у касаційному порядку не оскаржили.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор Кравченко Є. С. підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала, що касаційна скарга захисника також підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковано правильно.
В основу обвинувального вироку за ч. 2 ст. 185 КК суд поклав показання потерпілого ОСОБА_4, свідків О