Постанова
іменем України
19 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 748/649/17
провадження № 51-6520 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Короля В.В. та Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,
прокурора Пашкова Є.Є.,
засудженої ОСОБА_1,
захисника Котенка А.П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2018 року та її захисника Котенка А.П. на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12016270270001282, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки м. Донецька, яка зареєстрована у АДРЕСА_1, без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимої, останнього разу за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2017 року за частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 та частиною 1 статті 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_1 за частиною 2 статті 185 КК засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, за частиною 3 статті 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 1 статті 309 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2017 року й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
Обраний під час досудового розслідування запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.
У строк покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 12 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. На підставі частини 5 статті 72 КК зарахування визначено здійснювати з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з 12 січня 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 3 листопада 2016 року в післяобідній час, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи біля садового товариства «Динамо», розташованого поблизу с. Березанка Чернігівського району Чернігівської області, шляхом вільного доступу таємно викрала належний ОСОБА_3 велосипед марки «ARDIS Santana CTB M 24», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 24 січня 2017 року № 41 становить 2411,86 грн, чим завдала потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, перебуваючи на території вказаного товариства, ОСОБА_1 у кінці грудня 2016 року, вночі, шляхом пошкодження вікна, проникла до приміщення дачного будинку АДРЕСА_2, звідки з кімнати таємно викрала належний ОСОБА_4 магнітофон марки «Lasonic моделі L.30-k», вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи від 19 січня 2017 року № 25, становить 700 грн., чим завдала потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Також у кінці грудня 2016 року ОСОБА_1 уночі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи у садовому товаристві «Віраж», розташованому поблизу с. Березанка, шляхом розбиття скла у вікні, проникла до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3, звідки з кімнати таємно викрала майно на загальну суму 287,50 грн, чим завдала шкоди потерпілому ОСОБА_5
Крім того, на початку січня 2017 року ОСОБА_1 уночі, у цьому ж садовому товаристві, шляхом пошкодження вікна проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_1, звідки з кімнати таємно викрала обігрівач «UFO Line 1200», що належить ОСОБА_6, вартістю 1399 грн, згідно з товарним чеком № 94 від 13 лютого 2017 року, чим завдала йому матеріальної шкоди на вказану суму.
Також у вказаному товаристві ОСОБА_1 8 січня 2017 року вночі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно з метою особистого збагачення, шляхом розбиття скла у вікні проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_2, звідки з кімнати таємно викрала майно, що належить ОСОБА_7, чим заподіяла їй матеріальної шкоди на загальну суму 588,61 грн.
На початку січня 2017 року, вночі ОСОБА_1, діючи повторно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи у садовому товаристві «Огоньок», розташованому поблизу с. Березанка, шляхом розбиття скла у вікні, проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_3, звідки з кімнати таємно викрала майно, належне ОСОБА_8, чим завдала йому матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 січня 2017 року, ОСОБА_1 вночі у цьому ж садовому товаристві, шляхом розбиття скла у вікні, проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_4, звідки з кімнати таємно викрала майно, належне ОСОБА_9, чим заподіяла їй матеріальної шкоди на загальну суму 721,25 грн.
Також на початку січня 2017 року вночі ОСОБА_1, у цьому ж садовому товаристві проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_3, звідки з кімнати таємно викрала майно, належне ОСОБА_8, чим завдала йому матеріальної шкоди на загальну суму 1148,45 грн.
Крім того, 12 січня 2017 року, ОСОБА_1, близько 18:30, у цьому ж товаристві, шляхом розбиття скла у вікні, проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_5, звідки з кімнати таємно викрала майно, належне ОСОБА_10, чим завдала йому матеріальної шкоди на загальну суму 939,66 грн.
12 січня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_4, незаконно зберігала при собі у медичному полімерному шприці ємністю 5 мл у внутрішній кишені кофти під пальто наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій) масою 0,889 г, де була зупинена о 21: 50 співробітниками поліції та 13 січня 2017 року об 00:05, котрі в ході особистого обшуку виявили та вилучили рідину коричневого кольору в полімерному шприці номінальною ємністю 5 мл яка згідно з висновком експерта від 19 січня 2017 року № 031(х) містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,052 г, який остання незаконно зберігала при собі без мети подальшого збуту.
Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» концентрат з макової соломи (екстракційний опій) віднесено до Списку 1 Таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
Перевіряючи вирок суду, 19 березня 2018 року суд апеляційної інстанції задовольнив частково апеляційні скарги засудженої ОСОБА_1 та її захисника Котенка А.П.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 у частині обвинувачення її у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК, суд скасував і провадження у цій частині закрив.
Ухвалив ОСОБА_1 вважати засудженою до покарання, призначеного судом першої інстанції, за частиною 2 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2017 року й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
В іншій частині вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник, оскаржує визнання винуватості його підзахисної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 статі 185 КК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які суд апеляційної інстанції залишив без уваги.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що протокол слідчого експерименту, який було покладено в основу обвинувального вироку, є неприйнятним, оскільки не відповідає меті проведення такої слідчої дії, тому що містить лише відомості, викладені слідчим зі слів ОСОБА_1, а фототаблиці до цього протоколу не відображають обставин крадіжок, а лише містять зображення його підзахисної на фоні певних місць.
Крім того, захисник зазначає, що за епізодом викрадення обігрівача «УФО» у потерпілого ОСОБА_6, під час слідства не було проведено експертизи щодо вартості майна, яку визначено лише квитанцією такого товару, що є неприпустимим, а суд апеляційної інстанції не надав належної відповіді на такі порушення, залишаючи без зміни в цій частині вирок місцевого суду.
Також захисник зазначає, що зібрані у справі докази у своїй сукупності не підтверджують факту викрадення майна саме ОСОБА_1, обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях, а інших доказів на підтвердження її винуватості сторона обвинувачення не надала, тому, на думку скаржника, в діях його підзахисної відсутній склад злочинів, передбачених частинами 2, 3 статті 185 КК.
Водночас захисник вказує на неправильне застосування судом частини 5 статті 72 КК, оскільки відповідно до положень статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому суд повинен був при зарахуванні строку попереднього ув'язнення у строк покарання керуватися частиною 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.
У касаційній скарзі засуджена просить переглянути судові рішення, пом'якшити покарання, застосувавши вимоги статті 69 КК. При цьому вказує на її невинуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185 КК та частиною 3 статті 185 КК, і, посилаючись на презумпцію невинуватості, зазначає, що обвинувальний вирок не може грунтуватисяь на припущеннях, а докази, які містяться у матеріалах кримінального провадження, було сфабриковано під час досудового розслідування.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та засудженої, які підтривали свої касаційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг,обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженої задоволенню не підлягає, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційних скарг захисника та засудженої вбачається, що вони не оспорюють ухвали апеляційного суду в частині скасування вироку щодо обвинувачення ОСОБА_1 за частиною 1 статті 309 КК. Однак не погоджуються з обвинувальним вироком та ухвалою апеляційного суду в частині визнання вказаної особи винуватою у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 статті 185 КК, оскільки вважають, що сторона обвинувачення не довела факту вчинення ОСОБА_1 таких кримінальних правопорушень.
Однак ці доводи в касаційних скаргах є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілих, які підтвердили факт вчинених у них крадіжок, показання свідка ОСОБА_11, який зазначив таке: 12 січня 2017 року він перебував на чергуванні та отримав повідомлення від чергового про те, що невідома жінка здійснює крадіжки на дачах поблизу с. Березанка; в указаному місці вони з напарником побачили ОСОБА_1, яка прямувала до смт Седнів зі згортком речей; вони затримали її та викликали слідчо-оперативну групу; серед речей свідо