РІШЕННЯ
Іменем України
19 лютого 2019 року
Київ
справа №9901/998/18
адміністративне провадження №П/9901/998/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
головуючого судді: Бевзенка В.М.,
суддів - Данилевич Н.А.,
Юрченко В.П.,
Шипуліної Т.М.,
Шарапи В.М.,
за участю секретаря судового засідання - Ігнатенко О.В.,
представника позивача - ОСОБА_4,
представника відповідача - Погребняка С.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_6 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_6 звернулась до Верховного Суду як до суду першої інстанції з позовною заявою до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, в якій просила визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 14 листопада 2018 року №504дп-18 (далі - Рішення), яким притягнуто прокурора відділу забезпечення державного обвинувачення у регіоні управління підтримання державного обвинувачення в суді прокуратури Донецької області ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності та накладено на неї дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає таке:
- Рішення є протиправним, таким, що не відповідає нормам матеріального права та загальним принципам презумпції невинуватості, у зв'язку з чим підлягає скасуванню;
- під час проведення перевірки в дисциплінарному провадженні не здобуто жодного належного, допустимого та достовірного доказу, який би міг спростувати доводи щодо можливого випадкового натискання відмітки «ЛАЙК» неповнолітньою дитиною позивача, яка мала безперешкодний доступ до відповідних гаджетів, або випадкового чи навмисного проставляння відмітки «ЛАЙК» невідомими особами під час зламу сторінки;
- отримання прокурором під час складання протоколу огляду від 20 лютого 2018 року доступу до забороненого сервісу «Одноклассники» здійснено з порушенням Указу Президента України від 15 травня 2017 року №133/2017;
- протокол огляду від 20 лютого 2018 року та додатки до нього складені з порушенням вимог законодавства, а тому такий протокол та всі похідні від нього документи є недопустимими доказами;
- дія у вигляді натискання функціональної кнопки, яка призводить до проставляння під певним контентом у соціальній мережі відповідного позначання, яке в Інтернет-мережі визнається «ЛАЙКОМ», не може бути тотожнім та юридично кваліфікуватися як «висловлювання» в розумінні статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів), статті 19 Закону України «Про прокуратуру»;
- у Рішенні не зазначено часу та дати вчинення дій, які ставляться до вини позивача, на підставі чого не можливо зробити висновок про час скоєння конкретних дисциплінарних правопорушень, що робить неможливим застосування норм законодавства, чинного на час скоєння дисциплінарного правопорушення;
- жодної дії, передбаченої пунктом 2 наказу Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року №111 «Про затвердження Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України» позивачем не вчинено, а тому відсутні будь-які правові та законні підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених пунктом 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру»;
- відповідачем не дотримано принципу пропорційності вчиненого дисциплінарного проступку та застосованого дисциплінарного стягнення, оскільки при прийнятті Рішення жодним чином не було охарактеризовано позивача як особу прокурора, не враховано пом'якшуючих обставин (позивача не було притягнено до будь-якої відповідальності; бездоганне виконання посадових обов'язків; виховання двох неповнолітніх дітей).
У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає наступне:
- позивач, в порушення вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, пункту 2.1 наказу Генерального прокурора України від 22 вересня 2014 року №17гн «Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України», у соціальній мережі «Одноклассники» на власній сторінці шляхом проставлення відміток «считает классным» під відповідним контентом висловлювала повагу до комуністичної символіки, підтримувала пропаганду комуністичного та націонал-соціалистичного (нацистського) тоталітарних режимів, прихильно ставилась до закликів до агресивної війни, розв'язування воєнного конфлікту, відкритої підтримки учасників терористичної організації «ДНР»;
- позивач вчинила дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об'єктивності, неупередженості та незалежності, а також одноразово грубо порушила правила прокурорської етики, тобто вчинила дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру»;
- при прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні щодо виду дисциплінарного стягнення Комісією враховано характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь її вини (умисна форма) та інші обставини, що мають значення для дисциплінарного провадження, в тому числі, відсутність пом'якшуючих обставин;
- грубий характер дисциплінарного правопорушення позивача є очевидним, оскільки вчинення подібних дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності;
- одноразове грубе порушення правил прокурорської етики не може бути виправдано жодними обставинами, і є несумісним з подальшим заняттям позивачем будь-якої посади в органах прокуратури, а тому відповідно до частини четвертої статті 49 Закону України «Про прокуратуру» застосування більш м'якого виду стягнення неможливе;
- відповідачем не було порушено принцип невинуватості, оскільки зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарне провадження, яке згідно з пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплює поняття спору щодо прав та обов'язків цивільного характеру;
- відповідач не погоджується з доводами позивача про неналежність використання як доказу протоколу огляду прокурора Щербак А.М. від 20 лютого 2018 року, оскільки встановлені під час перевірки факти та обставини мають значення виключно для прийняття рішень у межах компетенції відповідача, пов'язаної з дисциплінарним провадженням, та жодним чином не свідчать про встановлення допустимості доказів у розумінні кримінального процесу;
- щодо доводів позивача про відсутність жодного належного, допустимого та достовірного доказу, який міг би спростувати її доводи про можливу випадковість натискання відмітки «ЛАЙК» неповнолітньою дитиною, яка, начебто, мала безперешкодний доступ до гаджетів або випадкового чи навмисного проставляння цієї відмітки невідомими особами під час зламу її сторінки, відповідач зазначає, що у оскаржуваному рішенні чітко зазначені докази на підтвердження вчинення ОСОБА_6 дисциплінарних проступків, яким надано оцінку, а також, враховано кількість публікацій, тривалий період їх здійснення та єдина тематика, що в сукупності виключає їх випадковість;
- доводи позивача про відсутність у оскаржуваному рішенні зазначення часу та дати вчинення дій, які ставляться до її вини, відповідач вважає необґрунтованими, як такими, що спростовуються матеріалами справи;
- щодо доводів позивача про необґрунтованість визначеного виду дисциплінарного стягнення відповідач зазначає, що згідно чинного законодавства наділений дискреційними повноваженнями під час здійснення дисциплінарного провадження, що дозволяє на власний розсуд визначати вид дисциплінарного стягнення в залежності від скоєного дисциплінарного проступку та застосовувати до обране дисциплінарне стягнення;
У відповіді на відзив позивач зазначає таке:
- критичне ставлення відповідача до доводів про випадковість проставлення відміток «считает классным» є суб'єктивними висновком, не підтвердженим доказами, оскільки вибрано та проаналізовано лише публікації «проросійського» змісту, інші сторінки та їх зміст, виходячи з висновків відповідача, не вивчалися;
- позивач видалила свою сторінку у соціальній мережі «Одноклассники», а тому з кінця лютого 2018 року не є користувачем жодних соціальних мереж, а тому відповідач наполягає не тільки на вчиненні позивачем умисних дій, а ще й частини з них - на неіснуючій сторінці у соціальній мережі та «у майбутньому»;
- не встановлено об'єктивної сторони дисциплінарного проступку, а саме суспільно-небезпечного діяння та причинно-наслідкового зв'язку між діянням та суспільно небезпечними наслідками;
- відповідачем не наведено доказів, що вчинені позивачем дії порочать звання прокурора, знижують авторитет прокуратури, мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив та просив позов задовольнити.
У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, та просив відмовити в задоволенні позову.
Суд заслухав пояснення сторін, дослідив надані ними докази на підтвердження обґрунтованості заявлених вимог та заперечень і з'ясував таке.
ОСОБА_6 в органах прокуратури працювала з грудня 2000 року по жовтень 2003 року, працює з липня 2004 року по теперішній час, на займаній посаді - із 14 квітня 2016 року. З 10 січня 2017 року по 07 жовтня 2019 року перебуває у відпустці для догляду: за дитиною до досягнення нею 3-річного віку.
30 травня 2018 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів надійшла дисциплінарна скарга прокурора Донецької області Бондаренка Є.В. про вчинення прокурором ОСОБА_6. дисциплінарного проступку.
Із дисциплінарної скарги вбачається, що ОСОБА_6 у порушенні вимог частини третьої, пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 16, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів та Присяги працівника прокуратури у соціальній мережі «Одноклассники» висловлювала повагу до комуністичної символіки, підтримувала пропаганду комуністичного та націонал-соціалистичного (нацистського) тоталітарних режимів, прихильно ставилась до закликів до агресивної війни, розв'язування воєнного конфлікту, відкритої підтримки учасників терористичної організації «ДНР», шляхом проставлення відміток «считает классным». На думку скаржника, ОСОБА_6 своїми діями щодо публічного вираження у соціальній мережі «Одноклассники» власних проросійських поглядів, зневажливого ставлення до держави Україна, Президента України та військовослужбовців збройних сил України, позитивного ставлення до Президента Російської Федерації, політики та військових дій, що проводить остання по відношенню до України, вираження прихильного ставлення до закликів до насилля за національними ознаками, грубо порушила вимоги Присяги працівника прокуратури, вчинила дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», що є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури.
05 червня 2018 року Членом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Архіповим В.І. прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження.
За результатами перевірки членом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Архіповим В.І. 25 липня 2018 року складено висновок про відсутність дисциплінарного проступку у діях прокурора ОСОБА_6.
Під час перевірки позивач пояснила, що зареєструвалась у «Одноклассниках» 8-9 років тому для налагодження зв'язків та спілкування із знайомими, яких ще тоді включила у статус «друзів», не є членом будь-яких груп у цій соціальній мережі, у яких групах брала участь не пам'ятає, у цих групах дивилась новини та слідкувала за подіями, не висловлювала будь-яких закликів до агресивної війни, розв'язування воєнного конфлікту, жодних коментарів у групах новин не надавала, не підтримувала учасників терористичної організації «ДНР», не поширювала комуністичну та будь-яку іншу символіку, не розповсюджувала і не підтримувала пропаганду комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, не закликала до насилля по національним ознакам, до агресивної війни, до розв'язування воєнного конфлікту. Репосту будь-яких картинок, фото/відео- та друкованих матеріалів в мережі не робила. Її громадянська позиція не суперечить інтересам України, вона ніколи не підтримувала та не підтримує заклики щодо розколу територіальної єдності України. Позначки «ОСОБА_6 считает классным» ставила тільки під особистими фото та відео знайомих. Через високу чуттєвість екранів гаджетів випадково могла зачіпити кнопку та не помітити цього. Стрічки своїх подій ніколи не переглядала, тому не помічала, що є зайві помітки. Доступ до соціальної мережі в гаджетах є відкритим, без паролю. Її малолітня донька могла натиснути значок на екрані, зайти на сторінку та натискати кнопки. Її сторінка у соціальній мережі неодноразово була зламана невідомими, внаслідок чого на ній з'являлися сторонні коментарі та групи. Логін та пароль у зв'язку з цим не змінювала.
Підставою для проведення службового розслідування послужив рапорт прокурора першого відділу процесуального керівництва до судовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Щербака А.М. та копія його протоколу огляду 20 лютого 2018 року веб-сторінки ІНФОРМАЦІЯ_1, створеної у всесвітній інформаційній системі загального доступу Інтернет на ім'я ОСОБА_6, у якому він робить висновок, що ОСОБА_6 на своїй сторінці у соціальній мережі «Одноклассники» поширює комуністичну символіку, пропаганду комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) режимів, заклики до агресивної війни, розв'язування воєнного конфлік