Постанова
Іменем України
07 лютого 2019 року
м. Київ
Справа № 295/15612/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/776/374/18
Провадження № 51 - 8433 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів Марчука О.П., Могильного О.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Бражника М.В.,
прокурора Міщенко Т.М.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015060020003898 від 04 серпня 2015 року, щодо
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців,
за ст. 194 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ШтиколенкаВ.В. на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 05 лютого
2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_1
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 194 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вирком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року більш суворим за цим вироком ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цим же вирком засуджено ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого вироком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року за ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 1, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ст. 194 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вирком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2016 року більш суворим за цим вироком ОСОБА_3 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Касаційні скарги від засудженого ОСОБА_3 та щодо нього не надходили.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вказано рахувати з дня набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 та ОСОБА_3 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у строк покарання зараховано попереднє ув'язнення з 08 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з
21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь держави
307 гривень 02 копійки процесуальних витрат за проведення судової експертизи.
Вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_3 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 04 серпня 2015 року приблизно 03 годині 50 хвилин за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи спільний злочинний умисел на пошкодження чужого майна шляхом підпалу, біля будинку № 91 по вул. Перемоги в
м. Житомирі ОСОБА_3 облив заздалегідь заготовленим нафтопродуктом - бензином та підпалив запаркований поруч автомобіль НОМЕР_1, який належить ОСОБА_5, а ОСОБА_1 біля будинку спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки викриття злочинною діяльності сторонніми особами попередити про це ОСОБА_3 Внаслідок пошкодження автомобіля НОМЕР_1 ОСОБА_5 заподіяно матеріальну шкоду на суму 151 970 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 23 травня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника Штиколенка В.В. - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Штиколенко В.В., діючи в інтересах засудженого ОСОБА_1, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати йому у строк покарання попереднє ув'язнення з 08 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2015 року № 2046-VIIІ, оскільки цей закон іншим чином погіршує становище особи, а тому не має зворотної дії у часі.
Заперечень на касаційну скаргу захисника Штиколенка В.В. від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 194 ч. 2 КК України у касаційній сказі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_1 у строк покарання попереднього ув'язнення є обґрунтованими.
Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув'язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під в