постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
12 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 127/3712/17
провадження № 51-4365км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Бущенка А. П., Григор'євої І. В.,
за участю:
секретаря Зайчишина В. В.,
прокурора Гошовської Ю. М.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника Таксера В. З.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Миколайчука Д. Г., який брав участь у перегляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницькоїобласті від 30 листопада 2017 року воб'єднаних кримінальних провадженнях № 12016020010007196 та № 12016020010008484 за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ВирокомВінницького міського суду Вінницької області від 4 серпня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
Як установлено судом, ОСОБА_1, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, за невстановлених обставин, незаконно придбав у невстановленій кількості особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, які почав зберігати з метою збуту.
11 вересня 2016 року ОСОБА_1, діючи з метою збуту наркотичних засобів, приблизно о 20:20 біля паркану Вінницької виправної колонії № 86 поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна» в м. Вінниці, побачивши невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та розуміючи, що його злочинні наміри, спрямовані на збут наркотичних засобів, можуть бути викриті, і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності викинув на землю полімерний пакунок, у якому містивсяканабіс, масою 42,68 г (у перерахунку на суху речовину) та шість полімерних пакунків ізметадоном, масою 1,2348 г.
Крім того, ОСОБА_1, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, за невстановлених обставину невстановленій кількості повторно незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який почав зберігати з метою збуту.
21 жовтня 2016 року ОСОБА_1, діючи з метою збуту наркотичних засобів, приблизно о 20:00 біля паркану Вінницької виправної колонії № 86 поблизу вищевказаної зупинки громадського транспорту, побачивши невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та розуміючи, що його злочинні наміри, спрямовані на збут наркотичних засобів, можуть бути викриті, і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності викинув на землю полімерний пакунок, в якому містилися два паперових згортки з метадоном, масою 0,177 г та 0,198 г.
При перегляді вироку Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 30 листопада 2017 року рішення місцевого суду змінив - перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 307 нач. 2 ст. 309 КК та за цією статтею призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. У решті вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного судуі призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК.При цьомузвертає увагу на те, щоперекваліфікувавши дії засудженого та надавши зібраним у справі доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, апеляційний суд усупереч статтям 23, 94, 404, 405 КПК безпосередньо цих доказів не дослідив, а тому, вважає,що постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та є незаконною.
Крім того, зазначає, щосуд апеляційної інстанції, кваліфікувавши дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, не врахував того, що засуджений скоїв два епізоди злочинів і що кваліфікуюча ознака «повторність», передбачена ч. 2ст. 309 КК, буде наявною тільки при вчиненні ним другого епізоду, а тому на його переконання, апеляційний суд повинен був додатково кваліфікувати дії ОСОБА_1 ще й зач. 1 ст. 309 КК.
Позиціяучасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор Гошовська Ю. М. підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Таксер В. З. просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін,перевірившиматеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи,колегія суддів дійшла висновку, що касаційнаскаргапідлягаєзадоволеннюз огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій лише у межах по