ПОСТАНОВА
Іменем України
20 лютого 2019 року
Київ
справа №818/977/16
адміністративне провадження №К/9901/10917/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,
суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.,
за участю секретаря судового засідання Вітковської К.М.,
позивача ОСОБА_1,
представника позивача ОСОБА_2,
представника відповідача Ковака В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016 (колегія суддів у складі: Бегунца А.О., Рєзнікової С.С., Старостіна В.В.) у справі № 818/977/16 за позовом ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати,
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач, Сумський прикордонний загін), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ від 13.07.2016 № 633-АГ в частині його звільнення зі служби;
- визнати протиправним та скасувати наказ від 19.07.2016 № 125-ОС в частині виключення його зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення;
- поновити його на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури («Суми-1») Сумського прикордонного загону;
- стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2016 по 14.09.2016 в сумі 9596,52 грн.
Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 адміністративний позов задоволено.
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016 постанову Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 скасовано та прийнято нову, якою у задоволенні позову відмовлено.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста у відділі прикордонної служби «Велика Писарівка» Сумського прикордонного загону.
Наказом Сумського прикордонного загону від 16.01.2016 № 7-ОС позивач переведений на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури («Суми-1»).
Наказом начальника Сумського прикордонного загону від 13.07.2016 № 633-АГ позивача звільнено з військової служби за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового сержантського та старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків).
Підставою звільнення зазначено порушення позивачем вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, частини першої статті 22, частини першої статті 24, статей 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», пункти 2.1., 2.3., 5.2., 12.1., 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146, підпункту 15 пункту 27 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 29.12.2009 № 1040, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що виразилось у нездійсненні доповіді безпосередньому керівнику про звернення третіх осіб з пропозицією сприяти незаконному переміщенню через державний кордон товарів народного споживання та паливно-мастильних матеріалів під час виконання обов'язків військової служби в складі прикордонного наряду «Прикордонний патруль» з використанням службового становища.
Наказом начальника Сумського прикордонного загону від 19.07.2016 № 125-ОС по особовому складу позивача виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.
Позивач, не погодившись із вказаними рішеннями відповідача, звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів правомірності оскаржуваних наказів. Суд зазначив, що в матеріалах службового розслідування відсутні будь-які докази сприяння позивача мешканцям прикордонних населених пунктів Сумської області в незаконному перетині державного кордону транспортних засобів та вантажів. Під час службового розслідування не встановлено обставин вчинення позивачем правопорушення, а саме: не встановлено осіб, яким позивач сприяв у незаконному перетині державного кордону, не встановлено осіб, які, як зазначено в наказі про звільнення, зверталися до позивача з пропозицією щодо сприяння незаконному переміщенню через державний кордон товарів народного споживання та паливно-мастильних матеріалів, не встановлено переліку та кількості таких товарів, не встановлено та не опитано жодного свідка, який би підтвердив вчинення правопорушення позивачем. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність посилання відповідача на матеріали кримінального провадження як на підставу звільнення позивача зі служби, оскільки позивача звільнено за результатами службового розслідування у зв'язку з невиконанням ним службових обов'язків, а тому невиконання позивачем службових обов'язків повинно бути доведено матеріалами службового розслідування.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав до скасування рішення суду першої інстанції та відмови в задоволенні позову. Рішення суду вмотивоване тим, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку щодо задоволення позовних вимог та не надав належної оцінки доказам, отриманими в ході проведення досудового розслідування, зазначивши що в матеріалах службового розслідування відсутні будь-які докази сприяння позивача в незаконному перетині державного кордону транспортними засобами із вантажем. Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за результатами проведеного службового розслідування було обґрунтовано прийнято рішення про звільнення позивача з військової служби, під час дії особливого періоду. При цьому, суд зазначив, що як в матеріалах службового розслідування, так і в наказі від 13.07.2016 № 633-аг, підставою до звільнення позивача з військової служби стало порушення вимог керівних документів, які були допущенні позивачем під час несення ним служби в прикордонних нарядах з охорони Державного кордону України, а не наявність стосовно нього кримінального провадження. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб'єкт владних повноважень довів правомірність прийняття оскаржуваних наказів, оскільки діяв в межах та спосіб, визначені законодавством.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували висновки, які містяться в наказі про звільнення. Крім того, відповідачем не надано доказів вчинення ним корупційного правопорушення, адже подання заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 03.06.2016 було направлене в порядку частини третьої статті 65 Закону України «Про запобігання корупції». Вважає, що проведення службового розслідування стосовно нього повинно було регулюватися Порядком проведення службового стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950. Зазначає, що при службовому розслідуванні були допущені порушення даного Порядку, а саме: комісія не створювалася; його права роз'яснені не були; за результатами службового розслідування складено не акт, а виданий наказ; його не ознайомили з результатами службового розслідування. Крім того, вважає, що посилання суду апеляційної інстанції як на докази на матеріали кримінального провадження, порушують норми, закріплені статтею 62 Конституції України, оскільки на цей час вироку відносно нього немає. Також, зазначає, що Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» оголошено часткову мобілізацію, а не мобілізацію, що дає підстави вважати, що особливий період в розумінні статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не настав.
Відзиву на касаційну скаргу до суду не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, судові рішення, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав до задоволення касаційної скарги з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ).
Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами частини тринадцятої статті 2 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
У статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) наведено перелік підстав припинення військової служби, у тому числі через службову невідповідність.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» від 20.05.2014 № 1275-VII, внесено зміни до частини восьмої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, якою передбачено звільнення військовослужбовців саме під час дії особливого періоду.
Відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.
Закон України від 21.10.1993 № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543-XII) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Згідно з абзацом п'ятим статті 1 Закону № 3543-XII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що правова позиція з приводу дії особливого періоду в Україні вже була неодноразово викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 26.09.2018 у справі № 813/1919/16.
У цій справі Верховний Суд дійшов таких висновків.
Указом Президента України від 17.03.2014 № 303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону № 3543-XII законодавець пов'язує настання особливого періоду.
Згідно з абзацом четвертим статті 1 Закону № 3543-XII завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.
Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.
Окрім того, пунктом 5 Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 № 15/2015 визначено завдання Кабінету Міністрів України, а саме: перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повної готовності; установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб'єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеню «повна готовність».