ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2019 року
м. Київ
Справа № 916/499/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,
учасники справи:
позивач - мале підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун",
представник позивача - не з'явився,
відповідач - Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Кравченко О.К. головн. спец. відділу (дов. від 27.12.2018),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - мале підприємство "Озон",
представник третьої особи - не з'явився,
розглянув касаційну скаргу малого підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун"
на рішення господарського суду Одеської області від 11.07.2018 (головуючий суддя Желєзна С.П.)
та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 (головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді: Ярош А.І., Савицький Я.Ф.)
у справі № 916/499/18
за позовом малого підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун" (далі - МП у формі ТОВ "Нептун")
до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - мале підприємство "Озон" (далі - МП "Озон"),
про визнання частково недійсним рішення.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
МП у формі ТОВ "Нептун" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Відділення про визнання недійсними пунктів 1 та 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення від 21.12.2017 № 28-р/к у справі № 13-08/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК), які стосуються МП у формі ТОВ "Нептун".
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесено: при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.05.2018 до участі у справі № 916/499/18 залучено МП "Озон" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.
Рішенням господарського суду Одеської області від 11.07.2018 у справі № 916/499/18, яке залишено без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Позивач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:
- судами попередніх інстанцій не в повній мірі досліджені обставини, а також надані позивачем докази в обґрунтування заявлених позовних вимог;
- судами не встановлено, а Відділенням не доведено те, що на момент підготовки документації конкурсних торгів МП у формі ТОВ "Нептун" та МП "Озон" перебували у відносинах контролю чи підпорядкування;
- судами в оскаржуваних судових актах не досліджено, а Відділенням не доведено обставин, які б могли свідчити про наявність узгодженої антиконкурентної поведінки між МП у формі ТОВ "Нептун" та МП "Озон" з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення;
- судами залишено поза увагою те, що у Рішенні АМК відсутні вказівки про дослідження обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників щодо потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій;
- як в оскаржуваних судових рішеннях, так і в Рішенні АМК не визначено та не доведено, в чому саме полягала "узгодженість дій", що призвела чи могла призвести до спотворення результатів торгів між МП у формі ТОВ "Нептун" та МП "Озон", яким чином Відділенням встановлені відповідні фактичні обставини;
- судами попередніх інстанцій залишено поза увагою те, що Відділенням не встановлено ані об'єктивної сторони інкримінованого МП у формі ТОВ "Нептун" порушення, ані його суб'єктивної сторони; не доведено наявності прямого причинного зв'язку між фактичними обставинами, які покладені в основу Рішення АМК та їх оцінкою.
У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про повне та всебічне з'ясування судами всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представника Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:
- визнано дії МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів з предмета закупівлі: "Реконструкція спортивного майданчика комунального закладу "Южненський навчально-виховний комплекс" (загальноосвітня спеціалізована школа І - ІІІ ступенів № 2- центр позашкільної освіти - професійно-технічне училище) Южненської міської ради Одеської області", що проводилися Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради (оголошення UA -2016-11-17-000235-с) у 2016 році;
- за вказане порушення накладено штраф: на МП "Озон" - у розмірі 68 000,00 грн., на МП у формі ТОВ "Нептун" - у розмірі 68 000,00 грн.
Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради, як замовником відкритих торгів з метою проведення конкурсних торгів було опубліковано оголошення на веб-порталі "prozorro.gov.ua" про проведення процедури закупівлі: "Реконструкція спортивного майданчику комунального закладу "Южненський навчально-виховний комплекс (загальноосвітня спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 2 - центр позашкільної освіти-професійно-технічне училище) Южненської міської ради";
- тендерні пропозиції надійшли від МП "Озон" (остаточна пропозиція 9 499 890,00 грн.), ТОВ "Стройметаллсервіс" (остаточна пропозиція 9 126 500,00 грн.) та МП у формі ТОВ "Нептун" (остаточна пропозиція 9 561 147,00 грн.);
- за результатами оцінки тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради було відхилено пропозицію ТОВ "Стройметаллсервіс" та визнано найбільш економічно вигідною пропозицією МП "Озон", з яким у подальшому укладено договір від 19.12.2016 про виконання робіт, пов'язаних з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва на суму 9 499 890,00 грн. за рахунок коштів державного бюджету;
- Відділенням встановлено, що МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" під час підготовки та участі у тендері здійснювали господарську діяльність за однією адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, буд. 11, приміщення 68, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;
- МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" пов'язані між собою через фізичних осіб;
- так, ОСОБА_5, який обіймав посаду директора МП "Озон", та ОСОБА_6, яка обіймала посаду головного бухгалтера МП у формі ТОВ "Нептун", перебувають у зареєстрованому шлюбі;
- ОСОБА_6 була одночасно довіреною особою як МП "Озон", так і МП у формі ТОВ "Нептун", що підтверджується виданими довіреностями від 22.11.2016 на ім'я зазначеної особи ;
- Відділенням також встановлена наявність таких обставин: подання МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" тендерних пропозицій для участі у торгах з однієї ІР-адреси; подання МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" довідок щодо відкритих рахунків та відсутності заборгованості по кредитах від однієї дати та за послідовними вихідними номерами; схожість в оформленні довіреностей, на підставі яких МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" були отримані такі довідки в АТ "УкрСиббанк"; подання МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які сформовані он-лайн від однієї дати; схожість в оформленні інформаційних довідок, які подавалися учасниками на вимогу документації конкурсних торгів (вимог до форми яких встановлено не було); подання податкової звітності МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп'ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР головним бухгалтером ОСОБА_7; існування між суб'єктами господарювання договірних відносин з надання поворотної фінансової допомоги; отримання юридичних консультацій в одного юриста під час підготовки тендерної документації (який надавав консультаційні послуги з перевірки правильності оформлення вже сформованих пакетів документів);
- аналіз документації конкурсних торгів та зібрані докази вказують на те, що участь МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" у торгах є домовленістю, внаслідок якої усувається конкуренція між ними;
- внаслідок такої взаємодії конкуренцію між учасниками відкритих торгів було усунуто, а право на укладення договору було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів;
- узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів, а, отже, і до відсутності цінового змагання між учасниками, в якому зацікавлений замовник.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у тих його частинах, які стосуються МП у формі ТОВ "Нептун".
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарю