Постанова
Іменем України
14 лютого 2019 року
м. Київ
судова справа № 140/2533/15-к
провадження № 51-3311км18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого Слинька С. С.,
суддів: Білик Н. В., Ємця О. П.,
за участю:
секретаря судового засідання Гапон С. А.,
прокурора Цигана Ю. В.,
в режимі відеоконференції
захисника КіцулиВ. І.,
засудженого ОСОБА_2,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015020240000299 від 09 травня
2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
с. Київка Нуринського району Карагандинської області Республіки Казахстан, громадянина України, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника Кіцули В. І. на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 10 жовтня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 02 вересня
2016 року ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання про стягнення судових витратіз засудженого ОСОБА_2 та
ОСОБА_3 на користь держави у солідарному порядку.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_3, судові рішення щодо якого не оскаржуються.
За вироком місцевого суду ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за ч. 2 ст. 185 КК України (судимість у встановленому законом порядку не знято та не погашено), 02 травня 2015 року приблизно
о 02:00 у стані алкогольного сп'яніння повторно за попередньою змовою з ОСОБА_3 проникли до літньої кухні на території домоволодіння
ОСОБА_4 (АДРЕСА_2), звідки умисно таємно викрали належне останньому майно на загальну суму 973,90 грн.
Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 02 березня 2017 року вирок місцевого суду від 02 вересня 2016 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінив. Покладені на ОСОБА_2 обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, ухвалив викласти в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року, а також виключив вказівку суду про застосування щодо ОСОБА_2 положень п. 2 ч. 1 ст. 76 КК Українив редакції Закону від 14 квітня 2009 року.
Ухвалив стягнути із засуджених суму судових витрат у дольовому порядку.
У решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 14 червня 2018 року касаційну скаргу прокурора задовольнив частково, скасував ухвалу апеляційного суду
від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_2 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування рішення стало те, що цей суд не дав належної оцінки доводам прокурора про м'якість призначеного покарання, зокрема щодо безпідставного застосування до ОСОБА_2 положень ст. 75 КК України, та постановив ухвалу, яка не відповідала вимогам ст. 419 КПК України. При цьому суд касаційної інстанції, серед іншого, зазначив, що в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.
У результаті нового розгляду кримінального провадження апеляційний суд Вінницької області частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду від 02 вересня 2016 року щодо ОСОБА_2 у частині звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України та ухвалив свій, яким постановив вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставіч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада
2015 року № 838-VIIІ) суд зарахував ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 10 лютого по 02 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник Кіцула В. І., посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На думку захисника, апеляційний суд при визначенні ОСОБА_2 покарання з його реальним відбуванням повною мірою не врахував усіх наявних у кримінальному провадженні пом'якшуючих покарання обставин, даних про особу засудженого й безпідставно ухвалив свій вирок, яким призначив покарання, що є явно несправедливим через суворість.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м'якість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На думку прокурора, апеляційний