ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2019 року
м. Київ
справа № 759/8398/15-к
провадження № 51-5870км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого
Бущенка А.П.,
суддів
Голубицького С.С., Григор’євої І.В.,
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника виправданого
Манацької І.А., Рибачук Г.А., Радюка С.А., ОСОБА_7,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 28 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 кримінальне провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 307 та частиною 1 статті 321 Кримінального кодексу України (далі - КК), закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Обставини справи
1. Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 26 січня 2016 року ОСОБА_7 було засуджено: за частиною 2 статті 307 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за частиною 1 статті 321 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності. Згідно зі статтею 54 КК його позбавлено спеціального звання «капітан міліції».
2. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7, працюючи на посаді оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Шевченківського РУ ГУ МВС України в місті Києві, за невстановлених обставин придбав, зберігав при собі, перевіз і передав ОСОБА_8 безоплатно як винагороду за надання інформації:
- 4 березня 2015 року у період із 11:08 по 11:28 навпроти будинку № 67 на проспекті Перемоги в місті Києві - особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 0,772 г;
- 13 березня 2015 року приблизно о 22:10 на вул. Якуба Коласа, 25 в місті Києві -сильнодіючий лікарський засіб - димедрол вагою 0,165 г.
3. Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 28 лютого 2018 року скасував згаданий вище вирок і закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв'язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведеності його винуватості.
4. Суд апеляційної інстанції визнав, що ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, є недопустимими, а решта доказів не доводять винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.
Вимоги і доводи касаційних скарг
5. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді.
6. На його думку, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
7. Також сторона обвинувачення зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано визнав недопустимими показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 а також речові докази - особливо небезпечний наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб, і не погоджується з висновком апеляційного суду про недостовірність показань свідка ОСОБА_8
8. Крім того, прокурор вважає безпідставним висновок суду про те, що стороні захисту не відкривалися матеріали кримінального провадження.
9. У підсумку прокурор заперечує висновок суду про недостатність доказів для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів.
10. У письмових запереченнях захисник ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу суду - без змін. Вважає, що суд правильно застосував норми процесуального та матеріального права, а оскаржене судове рішення належним чином обґрунтував.
Позиції учасників касаційного розгляду
11. У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
12. ОСОБА_7 та його захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Оцінка Суду
13. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Щодо висновку апеляційного суду про недопустимість показань свідків
14. Суд зазначає з самого початку, що суд першої інстанції визнав, що негласні слідчі дії - оперативні закупки були здійснені працівниками СБУ з порушенням закону, посилаючись на те, що вони проводилися особою, яка була допитана як свідок у кримінальному провадженні. Внаслідок цього суд визнав недопустимими доказами:
- складені працівниками СБУ протоколи огляду ОСОБА_8 для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів від 04 та 13 березня 2015 року;
- протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 та 28 лютого 2015 року, та від 11 та 23 березня 2015 року.
15. Цього рішення місцевого суду сторони не оскаржували в апеляційному суді та в суді касаційної інстанції. Таким чином, Суд виходить із зазначеного вище висновку суду про недопустимість цих доказів.
16. Разом із цим, суд першої інстанції на обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_7 послався на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - правоохоронців, котрі проводили ці негласні слідчі дії, - про факт передачі ОСОБА_7 ОСОБА_8 наркотичного засобу та психотропної речовини. Апеляційний суд визнав показання цих свідків, надані під час розгляду провадження в суді як першої, так апеляційної інстанцій, недопустимими доказами для доведення винуватості ОСОБА_7, з огляду на положення частини 7 статті 97 КПК, яка передбачає:
«У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження».
17. У касаційній скарзі сторона обвинувачення оспорює цей висновок апеляційного суду, посилаючись на те, що ці свідки безпосередньо за допомогою технічних засобів контролю спостерігали події, про які давали показання, а саме передачу ОСОБА_7 наркотичних речовин та сильнодіючих лікарських засобів ОСОБА_8
18. Суд зазначає, по-перше, що цей довід сторони обвинувачення не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Апеляційний суд провів допит цих свідків і з'ясував, що вони безпосередньо не були очевидцями передачі заборонених засобів, а дізналися про них зі слів ОСОБА_8 та з перегляду записів технічних засобів спостереження.
19. По-друге, навіть за умови безпосереднього спостереження цими свідками за ходом негласної слідчої дії, таке спостереження є її складовою. І якщо суд визнав цю слідчу дію проведеною з грубим порушенням процесуального закону (наприклад, без відповідного дозволу або особою, котра не має права її проводити), цей висновок поширюється на всі її аспекти, у тому числі на спостереження тих осіб, які брали участь у її проведенні. Тому їх показання про хід негласної слідчої дії також не можуть визнаватися допустимими доказами відповідно до частини 1 статті 87 КПК.
20. Законодавець, установивши гарантії проти порушення прав і свобод людини з боку правоохоронних органів і зобов'язавши суд у статті 87 КПК визнати недопустимими докази, отримані з таким порушенням, передбачав, що гарантії від порушення фундаментальних прав і свобод мають бути дієвими.
21. Позиція сторони обвинувачення у касаційній скарзі суперечить такій вимозі. Якщо визнати, що правило частини 1 статті 87 КПК не поширюється на свідчення осіб, залучених до негласної слідчої дії, тоді гарантії від використання результатів, отриманих із порушенням фунд