ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого2019 року
справа № 383/546/15-к
провадження № 51-189км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Маринича В.К., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Опанасюка О.В.
захисника Василенка І.В.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014120110000442, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. МитрофанівкиБобринецького району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого, та
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_2, раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 18 і ч. 1 ст. 189 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області, засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3, захисників Кондрашової І.Ю. і Гольфіндера С.К. на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі
ОСОБА_2:
- за ч. 2 ст. 127КК на строк 6 років;
- за ч. 1 ст. 189 КК на строк 4 роки;
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, та
ОСОБА_3:
- за ч. 2 ст. 127КК на строк 7 років;
- за ч. 1 ст. 189 КК на строк 4 роки;
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів на строк 7 років;
- на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24 лютого 2011 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.
За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винуватими у тому, що вони 27 серпня 2014 року близько 23:30 на березі р. Сугоклеї на околиці м. Бобринця за попередньою змовою між собою, діючи з мотивів помсти, маючи умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_6 сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення щодо нього інших насильницьких дій, з метою покарати останнього за інтимні стосунки з ОСОБА_7, діючи узгоджено, витягли ОСОБА_6 з салону автомобіля, на якому приїхали, після чого ОСОБА_8 тримав потерпілого в положенні лежачи на животі, а ОСОБА_2 за допомогою порожньої пляшки від пива вчинив насильство над ОСОБА_6, фіксуючи свої дії за допомогою відеозйомки на мобільний телефон. Під час вчинення насильницьких дій ОСОБА_2 та ОСОБА_8 спричиняли ОСОБА_6 сильний фізичний біль та фізичне страждання та заподіяли легкі тілесні ушкодження.
Вчиняючи катування щодо потерпілого ОСОБА_6, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, маючи на меті незаконно одержати чуже майно, в усній формі висунули вимогу потерпілому ОСОБА_6 про передачу майна та самі запропонували визначитись, яке майно він передасть їм. Потерпілий, перебуваючи під фізичним та психічним примусом з боку ОСОБА_2 і ОСОБА_3, повідомив про те, що в нього на зберіганні є сільськогосподарська машина - комбайн «Нива», модель СК-5 вартістю 27 363,30 грн, яку він готовий передати на їх вимогу. На пропозицію потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_2 і ОСОБА_3 погодились та наказали йому наступного дня пригнати комбайн у м. Бобринець, інакше вони розголосять відомості про вчинення насильницьких дій щодо нього, зафіксованих на мобільному телефоні ОСОБА_2, які принижують потерпілого та які він бажав зберегти у таємниці.
Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 13 грудня 2017 року вирок щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 змінив у частині кваліфікації їхніх дій, визнав винуватими та засудив до покарання у виді позбавлення волі
ОСОБА_2:
- за ч. 2 ст. 127КК на строк 6 років;
- за ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 189 КК на строк 4 роки;
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, та
ОСОБА_3:
- за ч. 2 ст. 127КК на строк 7 років;
- за ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 189 КК на строк 5 років;
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів на строк 7 років;
- на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24 лютого 2011 року та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за епізодом вимагання як вимогу передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), вчинене групою осіб, для ОСОБА_3 вчинене повторно;
- однак, визначаючи кваліфікацію відповідно до статей КК, суд припустився помилки і безпідставно зробив посилання на ч. 1 ст. 18 КК, у той час, як підлягає застосуванню ч. 1 ст. 28 КК (вчинення злочину групою осіб), про що й було зазначено в апеляційній скарзі прокурора;
- суд апеляційної інстанції визнав, що в діях обвинуваченого ОСОБА_3 наявна додаткова кваліфікуюча ознака складу вимагання - повторність, оскільки він раніше судимий за вчинення грабежу, однак помилково кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 189 КК;
- суд апеляційної інстанції визнав винними ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за додатковою кваліфікуючою ознакою складу вимагання - у вчиненні злочину групою осіб, чим фактично збільшив обвинувачення, а також збільшив призначене ОСОБА_3 за вироком суду покарання за ч. 1 ст. 189 КК з 4 років до 5 років позбавлення волі, при цьому постановив не вирок, а ухвалу, що є порушенням вимог ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
У касаційних скаргах аналогічного змісту захисник Кондрашова І.Ю. в інтересах ОСОБА_2 та захисник Гольфіндер С.К. в інтересах ОСОБА_3 посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої доводи, зазначають, що:
- прокурор змінив обвинувальний акт під час судових дебатів і суд прийняв зміну обвинувачення, хоча на цій стадії процесу сторона обвинувачення і потерпілий чітко висловили свою позицію за первісним обвинуваченням. Внаслідок такої зміни було порушено процедуру судового розгляду;
- змінений обвинувальний акт не містить дати його складання і затверджений прокурором вищого рівня 21 лютого 2017 року - до заявлення прокурором у судовому засіданні наступного дня клопотання про зміну обвинувачення, що є грубим порушенням вимог ст. 341 КПК;
- прокурор відмовився від підтримання обвинувачення за ч. 2 ст. 153 КК, ця відмова не оформлена постановою, думка потерпілого щодо цього не з'ясована, що порушує вимоги ст. 340 КПК;
- згідно з новим обвинувальним актом висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 127 КК, яке раніше не пред'являлося, однак суд не відклав розгляд провадження для підготовки до нового обвинувачення і не вирішив питання про початок судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, чим позбавив сторону захисту можливості скористатися правами, передбаченими статтями 314, 315 КПК (зокрема, повернення обвинувального акта прокурору у зв'язку з невідповідністю обвинувального акта вимогам КПК в частині формулювання обвинувачення);
- обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 є неконкретним: за ч. 2 ст. 127 КК не містить опису суб'єктивної сторони цього злочину, посилання на зв'язок між діями та наслідками, за ч. 2 ст. 189 КК в обвинувальному акті не вказано кваліфікуючих ознак цього злочину, не розкрита об'єктивна сторона, не конкретизовано, в чому полягала вимога передачі чужого майна, не зазначено конкретних дій ОСОБА_2 і ОСОБА_3, мети і мотивів;
- неконкретність обвинувачення порушує право ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на справедливий суд;
- суд безпідставно відмовив у задоволенні заяви сторони захисту про відвід головуючого судді Бондаренка В.В., який при розгляді справи допустив упередженість та обрав обвинувальну позицію;
- оскільки обвинувальний акт не містить опису об'єктивної сторони катування, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 мають відповідати за ту шкоду (ступінь тяжкості тілесних ушкоджень), яку фактично було заподіяно, а тому їхні дії слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 125 КК та закрити провадження за закінченням строків давності;
- суд допустив неповноту судового розгляду, відмовивши у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, що впливає на доказову базу;
- суд безпідставно відхилив клопотання про визнання недопустимими таких доказів: висновку комп'ютерно-технічної експертизи з додатком - диском для лазерних систем зчитування для одноразового запису формату CD-R «VIDEX», які містять розбіжності у записах про створення і зміну файлу; висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису, проведеної з використанням технічних записів протоколів допитів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 як свідків, за надання якого експерт не був попереджений відповідно до статей 384, 385 КПК про кримінальну відповідальність;
- прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про збільшення обвинувачення із застосуванням ч. 1 ст. 18 КК до ст. 189 КК, яке не пред'являлось, тому суд не мав розглядати апеляційну скаргу прокурора;
- захисники в апеляційних скаргах вказували на те, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зробив висновок, що дії обвинувачених охоплюються об'єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК, при цьому кваліфікував їхні дії за ч. 2 ст. 127 КК, однак апеляційний суд не звернув на це уваги;
- суд апеляційної інстанції розглянув провадження формально, ретельно всіх доводів, зазначених в апеляційних скаргах, не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції не мотивував, чим порушивст. 419 КПК.
У касаційних скаргах аналогічного змісту засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів зазначають, що:
- у судах першої та апеляційної інстанцій вони вказували, що не вчиняли катування та вимагання чужого майна, при цьому визнають свою винуватість у заподіянні легких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 та вважають, що їхні дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК;
- катування не притаманно рисам їх характеру, вони є доброзичливими та спокійними чоловіками, позитивно характеризуються, користуються повагою у колективі, сім'ї;
- суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про їх винуватість у злочинах без дотримання принципів безсторонності, справедливості та законності:
- суди упереджено ставилися до них, відхиляли всі клопотання сторони захисту, у тому числі щодо відводу судді Бондаренка В.В.;
- апеляційний суд не надав в ухвалі відповідей на всі доводи, зазначені в їхніх апеляційних скаргах, зокрема, про неналежність доказів;
- апеляційний суд вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, яке втричі було змінено прокурором, причин застосування ч. 1 ст. 18 КК в ухвалі не навів.
Крім того, засуджений ОСОБА_3 у касаційній скарзі зазначає, що суди позбавили його права захиститися від обвинувачення щодо вимагання, відхиляючи всі його клопотання, у тому числі щодо допитів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, та не взяв до уваги, що між ним та потерпілим ОСОБА_6 існували цивільно-правові відносини, комбайн не був для нього чужим майном. Суд не мав документа про реєстрацію комбайна і взагалі не установив, кому належав комбайн. Апеляційний суд без обґрунтування збільшив йому покарання за епізодом вимагання з 4 до 5 років.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги прокурора, касаційні скарги засуджених та захисників просив залишити без задоволення, захисники та засуджені підтримали свої касаційні скарги.
Мотиви Суду
У касаційних скаргах засуджених і захисниківпорушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням зазначеного, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги в частині оцінки доказів, належність і допустимість яких була перевірена судом апеляційної інстанції.
Тому доводи у скарзі в частині оцінки доказів: показань потерпілого, свідків, даних протоколів слідчих дій та висновків експертів не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Дослідивши первісний та змінений обвинувальні акти, суд