Постанова
іменем України
12 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 746/21/16-к
провадження № 51-5138 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Короля В.В. та Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,
прокурора Міщенко Т.М.,
засудженого ОСОБА_1,
захисників ФесикаІ.А., Бойчук В.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Шимка Є.М., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 12 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270250000230 від 17 листопада 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого,
та
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 289 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2016 рокуОСОБА_4, який був судимий вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2015 року за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 289 КК на 5 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, засуджено: за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною 3 статті 289 КК - на строк 7 років без конфіскації майна.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2015 року та ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці без конфіскації майна.
ОСОБА_1 засуджено:за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за частиною 3 статті 289 КК із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та згідно зі статтею 76 КК на нього покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Згідно з вироком ОСОБА_4 та ОСОБА_1 визнано винуватими та засуджено за злочини вчиненні за таких обставин.
16 листопада 2015 року о 20:00 ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_1через відчинені ворота зайшли на територію господарства потерпілого ОСОБА_5, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3. ОСОБА_4 підійшов до автомобіля «Volkswagen LT 35» (д.н.з. НОМЕР_1), проник до його салону, звідки викрав кошти в сумі 100 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_1 підійшли до іншого автомобіля марки «Volkswagen Transporter» (д.н.з. НОМЕР_2), 2003 року випуску, ОСОБА_4 через двері з боку водія проник до салону, звідки викрав 1900 грн та особисті документи потерпілого ОСОБА_5 Увесь цей часОСОБА_1 спостерігав за будинком потерпілого.
17 листопада 2015 року о 01:00 ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_1 через відчинені ворота зайшли на територію вищезазначеного господарства, звідки викотили автомобіль «Volkswagen Transporter» (д.н.з. НОМЕР_2) за межі господарства. Незаконно заволодівши автомобілем, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 поїхали до автомобільної дороги сполученням Київ-Суми-Юнаківка. Здійснюючи спуск вказаною дорогою біля с. Охіньки Прилуцького району Чернігівської області, на швидкості 120 км/год, ОСОБА_4 не впорався з керуванням і допустив з'їзд у лівий кювет дороги за напрямком свого руху, пошкодивши автомобіль ОСОБА_5, чим завдано матеріального збитку на суму 217350, 41грн.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівськоїобласті від 25 квітня 2017 року вказаний вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Чернігівськоїобласті від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 12 лютого 2018 року вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_4 змінено шляхом перекваліфікації його дій з частини 3 на частину 2 статті 289 КК.
ОСОБА_4 за частиною 2 статті 289 КК пом'якшено покарання до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
За частиною 2 статті 185 КК ОСОБА_4 вважається засудженим до позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2015 року, і за сукупністю вироків ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці без конфіскації майна.
У порядку частини 2 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) цей же вирок щодо ОСОБА_1 змінено шляхом перекваліфікації його дії з частини 3 на частину 2 статті 289 КК.
ОСОБА_1 вважається засудженим за частиною 2 статті 289 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
За частиною 2 статті 185 КК ОСОБА_1 вважається засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів до покарання, призначеного судом першої інстанції із звільненням від відбування покарання з випробуванням, відповідно до статей 75, 76 КК.
Вирок суду в частині стягнення з ОСОБА_4 та ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_6 матеріальної шкоди в розмірі 207 898,69 грн та процесуальних витрат, понесених потерпілою, постановлено скасувати.
Цивільний позов ОСОБА_6 залишено без розгляду.
В іншій частині цей же вирок щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_1 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує необґрунтованістю перекваліфікації дії засуджених з частини 3 на частину 2 статті 289 КК щодо неможливості доведення реального роз