Постанова
іменем України
5 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 754/12820/15-к
провадження № 51-3099км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого
Бущенка А.П.,
суддів
Голубицького С.С., Григор’євої І.В.,
за участю: секретаря судового засідання
Манацької І.А.,
прокурора
Пономарьової М.С.,
захисника
Надубової О.А.,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 2 листопада 2017 року щодо
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 статті 307, частиною 2 статті 311, частинами 1 та 3 статті 321, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Обставини справи
1. ОСОБА_7 обвинувачувався:
- у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини з метою збуту, незаконному збуті психотропної речовини (частина 1 статті 307 КК);
- у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою збуту, незаконному збуті прекурсорів (частина 2 статті 311 КК);
- у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів (частина 1 статті 321 КК);
- у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, повторному незаконному збуті психотропних речовин у великих розмірах (частина 2 статті 307 КК);
- у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, повторному незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів (частина 3 статті 321 КК);
- у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу (частина 1 статті 263 КК).
2. Відповідно до обвинувального акта злочини було вчинено за таких обставин:
У невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, сильнодіючий лікарський засіб метандієнон, прекурсор ефедрин, які став незаконно зберігати при собі з метою збуту.
3 квітня 2015 року близько 11:40 у приміщенні фітнес-клубу «Гладіатор» м. Києві під час проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки ОСОБА_7 за 2900 грн збув особі під псевдонімом ОСОБА_8 0,621 г амфетаміну, дві упаковки з таблетками ефедрину масою 1,20 г та 10 упаковок з таблетками метандієнону масою 2,00 г.
22 квітня 2015 року близько 18:55 біля того ж фітнес-клубу під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за 1250 грн повторно продав ОСОБА_8 0,678 г амфетаміну та таблетки метандієнону масою 0,5 г.
5 травня 2015 року близько 16:25 там же під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за 3000 грн повторно збув ОСОБА_8 10,298 г амфетаміну та таблетки метандієнону масою 1,00 г.
Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно ОСОБА_7 придбав вогнепальну зброєю - самозарядний пістолет «MAUSER Mod.90» калібру 9 мм, та 4 патрони до нього калібру 9 мм, які переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1, де зберігав без передбаченого законом дозволу до 5 травня 2015 року, коли їх було виявлено під час обшуку квартири.
3. Деснянський районний суд міста Києва вироком від 15 вересня 2016 року визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред'явленому обвинуваченні та виправдав за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.
4. Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 2 листопада 2017 року залишив без змін виправдувальний вирок суду першої інстанції.
Вимоги і доводи касаційної скарги
5. Сторона обвинувачення у касаційній скарзі просить на підставах, визначених пунктами 1-2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), скасувати оскаржені вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
6. На думку прокурора, той факт, що сторона обвинувачення не надала суду відповідні постанови прокурора, не свідчить їх відсутність взагалі, а тому суд не міг визнати докази, отримані під час проведення оперативних закупок, недопустимими.
7. Також він не погоджується з висновками суду щодо недопустимості протоколів слідчих дій через їх неналежне оформлення і стверджує, що такі порушення не свідчать про порушення порядку отримання цих доказів та, відповідно, про їх недопустимість.
8. Також безпідставним прокурор вважає й висновок суду щодо наявності провокації злочину, посилаючись на неодноразовий збут психотропної речовини та вилучення у ОСОБА_7 в автомобілі електронних ваг із нашаруваннями амфетаміну.
9. Крім того, сторона обвинувачення вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.
10. Також прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам прокурора, аналогічним його доводам у касаційній скарзі.
Позиції учасників касаційного розгляду
11. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
12. У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду через її невідповідність вимогам 419 КПК і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Зокрема представник обвинувачення заперечила висновки апеляційного суду щодо наявності провокації з боку органу досудового слідства, а також наголосила, що в справі є достатньо допустимих доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 за частиною 1 статті 263 КК.
13. Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, вважаючи її законною і обґрунтованою.
Оцінка Суду
14. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та доповненнях доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково на таких підставах.
Щодо визнання недопустимими результатів негласних слідчих дій 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року
15. Суд першої інстанції, керуючись положеннями частини 4 статті 246 КПК, визнав недопустимими доказами протоколи проведення 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 рокуоперативних закупок, посилаючись, зокрема, на те, що сторона обвинувачення не надала суду постанов прокурора про їх проведення. Крім того, обґрунтовуючи недопустимість цих протоколів, суд послався на ряд їх недоліків, докладно описаних у вироку.
16. Прокурор, не заперечуючи того факту, що відповідні постанови прокурора не були надані суду, вважає, що суд міг за власною ініціативою отримати ці постанови у відповідних посадових осіб, а тому визнання доказів недопустимими на цій підставі є необґрунтованим.
17. Суд не погоджується з таким доводом прокурора.
18. Відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов'язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
19. Суд вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, допустимість яких не доведено цією стороною. Довід прокурора, наведений в касаційній скарзі, фактично зводиться до вимоги покласти обов'язок доказування допустимості доказів на суд, що суперечить наведеним вище положенням закону.
20. Оскільки згадана вище підстава, на яку послалися суди, сама по собі є достатньою для визнання доказів недопустимими, Суд не вважає за необхідне розглядати заперечення прокурора щодо інших наведених в судових рішеннях підстав виключення тих же доказів, у тому числі посилання на провокацію злочину.
Щодо визнання судом недопустимими інших доказів
21. Визнавши проведені 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року оперативні закупки здійсненими з порушенням установленого законом порядку, суд виключив як недопустимі й інші безпосередні результати цих негласних слідчих дій, а саме:
- протокол огляду предмету від 17 липня 2015 року,
- речові докази - накопичувач інформації «Тrаnsсеnd 4 GВ Місrо SD» 646т та СD-диск із записом аудіо-, відеоконтролю «Аrіtа»,
- показання свідків ОСОБА_9, співробітника поліції, ОСОБА_8, залученого поліцією до оперативних закупок, ОСОБА_10, запрошеного в якості понятого,
- протоколи огляду місця події від 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року.
22. Суд також визнав недопустимими ряд висновків експертів, посилаючись на те, що вони є доказами, похідними від результатів негласної слідчої дії, проведеної з порушенням вимог КПК.
23. Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості цих доказів.
24. Частина 1 статті 87 КПК визначає обов'язок суду визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це положення надає дискреційні повноваження суду у визначенні того, чи є відповідні порушення істотними.
25. Частина 2 цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець у будь-якому разі вважає істотними порушенням прав людини і основоположних свобод. Зокрема, в пункті 1 цього положення закон визнає істотним порушенням здійснення про