Постанова
Іменем України
13 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 161/8633/17
провадження № 51-8566км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Мазура М.В., Могильного О.П.,
за участю
секретаря судового засідання Миколюка Я.О.,
прокурора Чабанюк Т.В.,
захисника МіщукаІ.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Міщук І.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 5 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030000000114 за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Гайове Ківерцівського районуВолинської області, жителя АДРЕСА_1, судимого за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 листопада 2014 року за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 307 КК на строк на 5 років, за ч. 2 ст. 309 КК на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.Відповідно до ч. 1 ст.71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_2 до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 21 листопада 2014 року Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 4 ст.296 КК у виді 5 років позбавлення волі і остаточно призначено 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_2 строк попереднього ув'язнення з 24 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до вступу даного вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, (епізод 24 квітня 2017 року) з підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
Апеляційний суд Волинської області вироком від 5 червня 2018 року вказаний вирок місцевого суду скасував, визнав ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК , і призначив йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК - на строк 6 років, за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно з ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міського місцевого суду Волинської області від 21 листопада 2014 року і призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишено без змін.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 10 квітня 2017 року близько 18 год, перебуваючи у під'їзді будинку АДРЕСА_1, з корисливих мотивів з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажу та отримання таким чином грошових коштів, незаконно збув, продавши за 250 грн ОСОБА_3 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, згорток з фольги з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, з масою амфетаміну 0,0223 г.
Крім того, ОСОБА_2 повторно 24 квітня 2017 року близько 18 год перебуваючи на вул. Путінцева в м. Луцьку Волинської області, з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажу та отримання таким чином грошових коштів, повторно, незаконно збув, продавши за 200 грн ОСОБА_3 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, завернуту у згорток з купюри, номіналом 1 гривня, речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, з масою (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,0044 г.
Також ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК, 24 квітня 2017 року у м. Луцьку, повторно, незаконно придбав, отримав від невстановлених осіб три пластикових ємкості, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у виді подрібнених частин рослини коноплі, масою в перерахунку на суху речовину 24,75 г та речовину із вмістом психотропної речовини-амфетамін, в перерахунку на основу 0,7755 г, обіг якого заборонений, поклав у кишеню одягнутої куртки, а амфетамін в пряжку ременя, які незаконно зберігав при собі з метою збуту до 19 год 24 квітня 2017 року - часу затримання працівниками Луцького ВП ГУНП України у Волинській області біля будинку № 20 на вул. Володимирській у м. Луцьку та виявленні при ньому вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 24,75 г та речовини, що містить в своєму складі - амфетамін, в перерахунку на основу 0,7755 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки зазначення у вироку апеляційного суду про дослідження ним матеріалів кримінального провадження не відповідає дійсності, й усупереч положенням ст. 23 КПК безпосередньо докази апеляційним судом не перевірялися, хоча здійснена їх переоцінка. Наведені порушення, на думку захисника, призвели до безпідставного скасування вироку місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК (епізод 24 квітня 2017 року) та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 2 ст. 307 КК. Також посилається на те, що оперативна закупка 24 квітня 2017 року була провокацією правоохоронних органів, проте у вироку апеляційного суду у порушення вимог ст.ст. 370, 420 КПК відсутнє мотивування на спростування висновків місцевого суду в цій частині. Просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляду суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала свою касаційну скаргу.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви суду
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Поряд з цим відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.
Статтею 370 КПК визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, згідно із якими законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цим же вимогам кримінального процесуального закону повинен відповідати й вирок апеляційного суду, ухвалений з підстав, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК.
Водночас зміст оскаржуваного у цьому кримінальному провадженні вироку апеляційного суду не узгоджується із наведеними положеннями кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_2 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті психотропної речовини 10 квітня 2017 року та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 307 КК.
За епізодом повторного незаконного збуту психотропної речовини 24 квітня 2017 року місцевий суд виправдав ОСОБА_2 у зв'язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, визнавши факт оперативної закупки у нього цієї речовини пра