Постанова
Іменем України
12 лютого 2019 р.
м. Київ
справа № 216/4866/17
провадження № 51-6770 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - Лагнюка М.М.,
суддів: Короля В.В. та Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,
прокурора Міщенко Т.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - Єлаєва Ю.Л. на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040230001486 та за № 12017040230001756, за обвинуваченням
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2, раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309 та частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за частиною 2 статті 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно зі статтею 71 КК до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року та остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_1 процесуальні витрати на користь держави та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 20 серпня 2017 року близько 21:30, у період відбуття покарання, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, перебуваючи на території скверу, розташованого на вул. ПетраКалнишевського у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи незаконно придбав за 600 грн невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу), який містився у 12 поліетиленових пакетиках з фіксаторами.
Того ж дня о 22:20, ОСОБА_1 поблизу будинку № 14 на вул. Лермонтова м. Кривого Рогу був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких у присутності двох понятих дістав та передав для огляду поліетиленовий пакет, який вміщував 12 поліетиленових пакетиків з фіксаторами з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,896 г, які ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Крім того, 27 вересня 2017 року близько 20:30 ОСОБА_1 поряд із СТО «Пит СТОП» на вул. Українській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу знайшов на землі поліетиленовий пакет, який містив 21 полімерний пакетик з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
Цього ж дня в період часу з 20:50 до 21:00 біля будинку № 143 на зазначеній вулиці, на законну вимогу працівників поліції ОСОБА_1 витяг з кармана куртки поліетиленовий пакет, в якому було виявлено 21 полімерний пакетик з фіксаторами, у яких згідно з висновками експерта № 1/8.6/3733 від 19 жовтня 2017 року містився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Тобто ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 13,664 г.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 січня 2018 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну оскаржуваних судових рішень, при цьому просить пом'якшити призначене його підзахисному покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на підставі статті 75 КК. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що судові рішення в частині призначення покарання у виді позбавлення волі не відповідають ступеню тяжкості та особі засудженого, оскільки за своїм розміром та видом є явно несправедливими внаслідок суворості.
Зокрема, зазначає, що суди дійшли неправильного висновку та призначили його підзахисному покарання, пов'язане з позбавленням волі, при цьому не врахували щирого каяття, відсутності тяжких наслідків від вчинення кримінальних правопорушень, повного визнання вини. Крім того, зазначає, що відсутні будь-які обтяжуючі покарання обставини, а повторність, врахована судом при кваліфікації дій винного, не може бути визнана обтяжуючою покарання обставиною.
Посилається на практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої «для того, щоб втручання вважалось пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення та не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Також захисник вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, оскільки, на його думку, прокурор в порядку статті 402 КПК не надав письмових заперечень на апеляційну скаргу, а положення вказаної норми Закону, прямо не передбачають можливості висловлювання усних заперечень на апеляційну скаргу в судовому засіданні, які безпідставно були враховані апеляційним судом.
Крім того, захисник зазначає, що в тексті оскаржуваної ухвали суд послався на попередні судимості його підзахисного, однак не врахував того факту, що ОСОБА_1 раніше не був засуджений за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку сторони захисту, полягає у тому, що суди не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме не звільнили його підзахисного від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК, при цьому призначаючи остаточне покарання на підставі статті 71 КК суд апеляційної інстанції безпідставно, як вважає захисник, зазначив, що немає підстав для застосування статті 75 КК та звільнення засудженого від відбування призначеного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу захисника, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Мотиви суду
Відповідно до статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційної скарги захисника, він не оспорює та не заперечує події кримінальних правопорушень, доведеності вини його підзахисного та правильності кваліфікації дій останнього за обвинуваченням. При цьому захисник порушує питання про звільнення його підзахисного від призначеного покарання з випробуванням зі
встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік відповідно до вимог статей 75, 76 КК.
Однак такі доводи захисника колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вим