Постанова
іменем України
5 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 607/11498/15-к
провадження № 51-2864км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,
прокурора Шевченко О.О.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника ПокотилаЮ.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 24 січня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015210000000203, щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області
від 16 січня 2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 10000 грн на відшкодування моральної шкоди; а також вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Цим же вироком накладений ухвалою слідчого судді від 27 травня 2015 року арешт на приміщення за адресою: АДРЕСА_2, що належить ОСОБА_1, залишено без змін.
Вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 27 липня 2016 року вирок місцевого суду скасовано. Ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 17 травня 2015 року по 8 червня 2015 року, включно.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 серпня 2017 року вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 27 липня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. ОСОБА_1 звільнено з-під варти в залі суду.
За наслідками нового розгляду кримінального провадження після скасування судового рішення судом касаційної інстанції Апеляційний суд Тернопільської області скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та 24 січня 2018 року ухвалив свій вирок, яким визнав його винним за ч. 2 ст. 189 КК та призначив ОСОБА_1 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання визначив рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 17 травня 2015 року по 8 червня 2015 року, з 5 квітня 2017 року по 29 серпня 2017 року, включно.
Крім того, ухвалив стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 10000 грн на відшкодування моральної шкоди та вирішив питання щодо процесуальних витрат.
Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 травня 2015 року на приміщення за адресою: АДРЕСА_2, що належить ОСОБА_1, скасував.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вимаганні, тобто вимозі передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, що завдало значної шкоди потерпілому, вчиненого за наступних обставин.
На початку березня 2015 року ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3, що до нього звернулась особа, яка володіє записами їхніх зустрічей, із вимогою передачі їй коштів за нерозголошення відомостей про його зустрічі із ОСОБА_3 У подальшому ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3, що кошти необхідно передати йому та що записи із їхніми зустрічами знаходяться в нього, а не в іншої особи.
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 11 травня 2015 року пред'явив ОСОБА_3 вимогу про передачу йому коштів в сумі 153 000 євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України (далі - НБУ) становить 3 584 291,37 грн, за нерозголошення відомостей аудіо-, відеофіксації про зустрічі в м. Тернополі її чоловіку ОСОБА_4
Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на вимагання у ОСОБА_3 коштів, ОСОБА_1 неодноразово зі своїх телефонів за № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 дзвонив на телефон ОСОБА_3 за № НОМЕР_3 і висилав їй SMS-повідомлення з метою доведення до свідомості ОСОБА_3 реальності погроз та заподіяння їй значної шкоди у випадку ігнорування його вимоги передачі коштів.
16 травня 2015 року о 23-ій годині 20 хвилин під час проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_3, сприймаючи реально погрози ОСОБА_1 про розголошення щодо неї відомостей, які вона бажала зберегти у таємниці, перебуваючи на площі Героїв Майдану в м. Тернополі, передала ОСОБА_1 12 000 доларів США та 16 600 євро, що становить згідно офіційного курсу НБУ 246 831,99 грн та 389 902,80 грн, відповідно, з яких 7 000 доларів США є її власністю, що за курсом НБУ становить 143 983 грн, як частину коштів, яку в неї вимагав ОСОБА_1 Після цього ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 4 ст. 189 КК - як вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах, з чим суд першої інстанції не погодився та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 189 КК, як вимагання.
Апеляційний суд визнав винним ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 189 КК, зазначивши, що з вручених потерпілою коштів ОСОБА_1 в сумі 12 000 доларів США та 16 600 євро власних коштів ОСОБА_3 було 7 000 доларів США, що за курсом НБУ становить 143 983 грн, а решта - імітовані. Відтак реальна шкода, спричинена потерпілій ОСОБА_3, складає 143 983 грн, що є значною шкодою.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (далі - прокурор), посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що при призначенні покарання апеляційний суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, що є тяжким, залишив поза увагою особу винного, невизнання ним вини, думку потерпілої про призначення ОСОБА_1 суворого покарання.
У касаційній скарзі та доповненні до неї засуджений ОСОБА_1 просить вирок апеляційного суду скасувати і закрити кримінальне провадження в зв'язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, та недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину. Крім того, засуджений просить відмовити у задоволенні цивільного позову, скасувати арешт на речі та предмети, накладений ухвалами слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 травня 2015 року та 27 травня 2015 року. Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, засуджений ОСОБА_1 вказує про відсутність у його діях ознак кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 189 КК та доказів висування ним вимог 11 травня 2015 року потерпілій; стверджує, що будь-яких незаконних вимог про передачу грошових коштів потерпілій не пред'являв, а просив виключно про повернення боргу. Вказує, що матеріальну шкоду його діями не заподіяно. На його думку, апеляційний суд, дійшовши висновку про заподіяння ним значної шкоди, вийшов за межі обвинувачення, чим порушив ч. 4 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Крім того, засуджений посилається на порушення ч. 3 ст. 404 КПК, зазначаючи про відсутність передбачених законом підстав для повторного дослідження апеляційним судом доказів, зокрема, матеріалів негласних (слідчих) розшукових дій. Стверджує, що всупереч вимогам ст. 2 КПК висновки у вироку суперечать дійсним обставинам кримінального провадження та свідчать про очевидну упередженість апеляційного суду до сторони захисту, оскільки клопотання про визнання недопустимими доказами протоколів щодо проведення негласних (слідчих) розшукових дій (надалі - НСРД) заявлялись стороною захисту в суді першої інстанції. Також засуджений ОСОБА_1 вважає ці докази недопустимими, покликаючись на здійснення НСРД з порушенням порядку їх проведення та за відсутності для цього правових підстав. Вказує на невідповідність вироку вимогам ст. ст. 370, 374 КПК, зазначаючи про неконкретне формулювання обвинувачення. Посилається на незарахування до покарання строку попереднього ув'язнення з 8 березня 2017 року по 4 квітня 2017 року, включно, та невирішення питання щодо арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді від 20 травня 2015 року.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Шевченко О.О. підтримала у повному обсязі касаційну скаргу прокурора, просила вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважала, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Засуджений ОСОБА_1 та захисник Покотило Ю.В. просили задовольнити касаційну скаргу засудженого і заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Шевченко О.О., засудженого ОСОБА_1 та захисника Покотила Ю.В., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги необхідно задовольнити частково з таких підстав.
Відповідно до ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК).
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матері