Постанова
іменем України
5 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 385/2006/14-к
провадження № 51-3901км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,
прокурора Гаврилюка С.М.,
захисника ГалушкаС.І.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Галушка С.І. на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 травня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014120000000278, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Єлизаветградка Олександрівського району Кіровоградської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2015 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконувати такі обов'язки за спеціальним повноваженням на строк три роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_2 9 рангу державного службовця.
Цим же вироком зараховано ОСОБА_2 у строк покарання час затримання та перебування під вартою з 17 вересня 2014 року по 19 вересня 2014 року.
Також зазначеним вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 травня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 змінено, ОСОБА_2 взято під варту в залі суду та встановлено рахувати строк відбування покарання з 11 травня 2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк його попереднього ув'язненняз 17 вересня 2014 року по 19 вересня 2014 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. В решті вказаний вирок залишено без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 29 березня 2017 року судові рішення щодо ОСОБА_2 залишив без зміни, а касаційну скаргу захисника Галушка С.І. - без задоволення.
Постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України (надалі - ВСУ) від 12 жовтня 2017 року заяву захисника Глушка С.І. задоволено частково, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасовано, а справу направлено на розгляд до суду касаційної інстанції.
Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи з 24 травня 2013 року посаду начальника Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області, тобто будучи державним службовцем 9 рангу, працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди в розмірі 50 000 грн.
А саме, 9 вересня 2014 року до приміщення Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області був викликаний директор агрофірми ТОВ «Воля» ОСОБА_4, якому згодом стало відомо, що на очолюваній ним фірмі проводитиметься перевірка, ініційована Головним управлінням Міндоходів у Кіровоградській області під назвою «Урожай 2014».
13 вересня 2014 року о 11-ій годині 45 хвилин на мобільний телефон ОСОБА_4 зателефонував начальник Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області ОСОБА_2 та запропонував зустрітися з приводу обговорення питання проведення перевірки, на що ОСОБА_4 погодився, домовившись про зустріч з ним у приміщенні агрофірми ТОВ «Воля», розташованої за адресою: вул. Кармалюка, 12, с. Таужне Гайворонського району Кіровоградської області. Приїхавши на визначене місце, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що агрофірма ТОВ «Воля» підпадає під проведення перевірки під назвою «Урожай 2014» та йому як керівнику ОДПІ поставлено завдання перевірити 20 підприємств Гайворонського району, в ході чого виявити порушення з подальшим накладенням штрафу в розмірі не менше 300 000 грн. Також ОСОБА_2 зазначив, що він у минулому вже неодноразово проводив аналогічні перевірки та для нього не буде складно виявити на агрофірмі ТОВ «Воля» порушення на вказану суму, однак він, як начальник Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області, може вирішити це питання і виключити агрофірму ТОВ «Воля» із об'єктів, які підпадають під перевірку, за що ОСОБА_4 необхідно сплатити ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 50 000 грн. Також ОСОБА_2 попередив, що у разі відмови ОСОБА_4 на агрофірмі ТОВ «Воля» буде проведена перевірка зі всіма негативними наслідками, а саме: виявленням порушень та накладенням штрафу на суму не менше 300 000 грн. За таких обставин ОСОБА_4 змушений був погодитися на пропозицію ОСОБА_2
Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, 15 вересня 2014 року о 18-ій годині 50 хвилин ОСОБА_2 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_4 у службовому кабінеті останнього на території агрофірми ТОВ «Воля», де шляхом вимагання одержав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 5 000 грн як частину неправомірної вигоди за вирішення ним питання щодо виключення агрофірми ТОВ «Воля» із об'єктів, які підпадають під перевірку під назвою «Урожай 2014», одночасно домовившись про те, що решту грошових коштів у сумі 45 000 грн ОСОБА_4 передасть під час наступної зустрічі - 17 вересня 2014 року, після їх надходження на рахунок його фірми.
Під час наступної зустрічі, про яку домовились попередньо, 17 вересня 2014 року о 11-ій годині 12 хвилин у службовому кабінеті агрофірми ТОВ «Воля» ОСОБА_2 шляхом вимагання одержав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 45 000 грн, а далі о 12-ій годині 08 хвилин цього ж дня ОСОБА_2 був викритий працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області і в ході проведення огляду місця події в лісосмузі, що на відстані 3-х км від с. Таужне Гайворонського району Кіровоградської області, у кукурудзяному полі виявлено картонну коробку із 45 000 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Галушка С.І., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним у кримінальному провадженні доказам, не розглянув його клопотання про визнання недопустимими ряду доказів, отриманих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (надалі - НСРД). Вказує на порушення права ОСОБА_2 на захист, яке вбачає у тому, що апеляційний суд в обґрунтуванні своїх висновків послався на розсекречені документи, що стали правовою підставою для проведення НСРД, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не відкривались стороні захисту, не досліджувались у суді першої інстанції, а були надані прокурором лише під час судового розгляду в апеляційному суді. На думку захисника, дії ОСОБА_2 неправильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК та безпідставно зазначено судами про вчинення ним злочину як працівником правоохоронного органу. Вважає, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а тому це обвинувачення ОСОБА_2 відповідно до вимог ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не висувалось. Зазначає, що суд призначив ОСОБА_2 додаткове покарання, яке не передбачено законом про кримінальну відповідальність. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК, посилаючись на те, що письмові докази, про які просила сторона захисту в апеляційній скарзі, не досліджувались.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Гаврилюк С.М. вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурораГаврилюка С.М., захисника Галушка С.І., який просив касаційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення(ст. 370 КПК).
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальн