Постанова
Іменем України
05 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 233/514/16-к
провадження № 51-368 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Остапука В. І.,
суддів Кравченка С. І., Щепоткіної В. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Бацури О. О.,
прокурора Єременка М. В., Серафимова О. М.,
засудженого ОСОБА_1,
в режимі відеоконференції
засуджених: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
захисника Фещик Н. М., Кадієвського О. С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 та спільну касаційну скаргу захисника Фещик Н. М. і засудженого ОСОБА_1 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 14 травня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015050380001887, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця м. Амвросіївка Донецької області, жителя АДРЕСА_2, в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 296 КК України,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, уродженця м. Червона Волока Лугинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_3, раніше судимого вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року за ч. 1 ст. 415 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки обмеження волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2017 року визнано винуватими та засуджено:
ОСОБА_1:
- за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю;
- за ч. 3 ст. 289 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю;
ОСОБА_3:
- за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю;
- за ч. 3 ст. 289 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 4 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю;
ОСОБА_2:
- за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю;
- за ч. 3 ст. 289 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 2 років обмеження волі, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого.
Вирішено цивільний позов, питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 строк попереднього ув'язнення.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 14 травня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визнані винуватими та засуджені за те, що будучи військовослужбовцями військової частини польова пошта В 2950, 09 грудня 2015 року приблизно о 12.00 год., поблизу будинку № 161 на вул. Стахановській у смт. Новгородське м. Торецьк Донецької області, діючи за попередньою змовою між собою, підійшли до раніше незнайомого їм оперуповноваженого Торецького відділення поліції ОСОБА_6, у користуванні якого перебував автомобіль ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1 та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров'я, шляхом демонстрації наявного у ОСОБА_3 автомата системи Калашнікова невстановленої моделі калібру 7, 62 мм та здійснення декількох попереджувальних пострілів з нього, встановили контроль над потерпілим, позбавивши його можливості на власний розсуд здійснювати дії та розпоряджатися транспортним засобом, який перебував у користуванні ОСОБА_6
Прибувши в цей же день приблизно о 12.30 год. на автозаправну станцію «Нью - Йорк» на вул. Заречній в смт. Новгородське м. Торецьк Донецької області, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою між собою, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я ОСОБА_6, яке полягало в демонстрації та спрямуванні в його сторону автомата Калашникова, невстановленої моделі калібру 7, 62 мм, заволоділи належними потерпілому речами, а саме: пістолетом з набоями та телефоном з сім-картками на загальну суму 4110 грн., розпорядившись ними на власний розсуд.
Після цього, примусили ОСОБА_6 проти його волі сісти на заднє пасажирське сидіння автомобіля, передати технічний паспорт і ключі від нього та незаконно утримували потерпілого до 16.00 год. під час їх поїздок в смт. Новгородське м. Торецька, с. Заря, с. Стара Миколаївка (Правдівка) Костянтинівського району, позбавивши можливості за своєю волею обирати місце перебування та свободи переміщення.
В проміжку між вказаними поїздками, приблизно о 15.00 год., ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 під'їхали до магазину в с. Стара Миколаївка Костянтинівського району Донецької області, де ОСОБА_3, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, демонструючи своїми діями нехтування існуючими в суспільстві загальноприйнятими правилами і нормами поведінки, що супроводжувалось особливою зухвалістю, спрямовував наявну у нього вогнепальну зброю - автомат Калашникова невстановленої моделі калібру 7, 62 мм, по черзі на ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які приїхали до магазину, утримуючи їх на прицілі, перезаряджав її перед ними, після чого здійснив три постріли в належний ОСОБА_7 легковий автомобіль «KIACERATO», державний номер НОМЕР_2, чим заподіяв технічні пошкодження транспортному засобу, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8, в цей час забігли в приміщення магазину, роботу якого одразу було припинено, в зв'язку з протиправними діями ОСОБА_3
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_3 приставив вогнепальну зброю до живота раніше незнайомого йому мешканця АДРЕСА_4 - ОСОБА_9, який прийшов до зазначеного магазину та, заряджаючи її, висловлював на адресу останнього погрози вбивством, які ОСОБА_9 сприймав реально і скориставшись тим, що ОСОБА_3 відволікся, а продавець магазину відчинила двері, забіг до приміщення магазину, де сховався.
Після хуліганських дій ОСОБА_3, які тривали протягом приблизно 20 хвилин, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 приїхали до будівлі охоронця водоймища «Миколаївський № 1», розташованого в с. Стара Миколаївка Костянтинівського району Донецької області, де вийшли із салону автомобіля і ОСОБА_3, направивши на ОСОБА_6 наявний у нього автомат Калашникова, здійснив 3-4 постріли в землю та висловив погрозу вбивством останньому, після чого у ОСОБА_1 виник злочинний умисел на вбивство ОСОБА_6
Реалізуючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_6, ОСОБА_1 09 грудня 2015 року о 15.30 год., перебуваючи у зазначеному місці, діючи на ґрунті особистих неприязних стосунків, здійснив декілька пострілів з травматичного пістолету Макарова, яким він заволодів під час розбійного нападу на потерпілого, влучивши в потиличну область голови та тулуб останнього, заподіявши таким чином ОСОБА_6 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. При цьому, ОСОБА_1 не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_2 відібрав у нього пістолет і завадив довести злочин до кінця.
Після цього, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_10 поїхали на автомобілі ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1 в напрямку с. Заря Костянтинівського району Донецької області та по дорозі в полі висадили з автомобіля ОСОБА_6
Крім того, ОСОБА_1 в період часу до 09 грудня 2015 року незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 6 г а перерахунку на суху речовину, який цього ж дня в період часу з 21.00 год. до 21.45 год., було виявлено та вилучено працівниками поліції в ході огляду особистих речей останнього.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У спільній касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 та його захисник Фещик Н.М. просять скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалу суду апеляційної інстанції та кримінальне провадження закрити. В обґрунтування своїх вимог наводять доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважають що кваліфікація дій військовослужбовця можлива лише за статтями Розділу ХІХ «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)», а також зазначають про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув'язнення. Вказують на неправильну правову оцінку та кваліфікацію обставин, що були встановлені судами та викладені в судових рішеннях і вважають, що вони підлягають скасуванню, а провадження - закриттю, в зв'язку з не доведенням в діяннях складів кримінальних правопорушень достатніми доказами і вичерпанням можливості їх отримати. Зазначають, що справу в суді першої інстанції розглянуто незаконним складом суду та посилаються на те, що судовий розгляд в судах обох інстанцій було здійснено за відсутності потерпілого та уповноваженого прокурора.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що в день описуваних у вироку подій він діяв у відповідності до повноважень та обов'язків, передбачених ЗУ «Про боротьбу з тероризмом». Стверджує про відсутність у нього умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_6, у якого, до того ж, не було при собі жодних документів які посвідчували особу та підтверджували право власності на автомобіль.
Під час касаційного розгляду засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підтримали подані касаційні скарги та, з наведенням відповідних пояснень, просили їх задовольнити.
Захисники Фещик Н.М. та Кадієвський О.С. також підтримали касаційні скарги сторони захисту і просили їх задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
В запереченнях на касаційні скарги прокурор Серафимов О.М., посилаючись на безпідставність наведених стороною захисту доводів, просив залишити їх без задоволення, звертаючи, при цьому, увагу на необхідність зарахування засудженим, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком законної сили.
Під час касаційного розгляду прокурор Серафимов О.М. навів доводи щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень та вважав, що підстав для їх скасування немає. Водночас, зазначив про необхідність зарахування ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 строку попереднього