ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2019 року
м. Київ
справа № 741/1135/16
провадження № 51-4591км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Григор?євої І. В.,Шевченко Т. В.,
за участю:
секретаря Зайчишина В. В.,
прокурора Кравченко Є. С.,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_2,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Гуца М. В., представника потерпілої ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_2 та прокурораМарушка І. М., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської областівід07 квітня 2017 року в кримінальному провадженні №12016270200000323 за обвинуваченням
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженцята жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомНосівського районного суду Чернігівської області від 29листопада 2016 рокуОСОБА_5визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК та засуджено:
-за ч. 1 ст. 122 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_4 задоволено частково. Стягнуто з засудженого на її користь 108750 грн на відшкодування моральної шкоди та 9614,90 грн витрат на правову допомогу. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання про запобіжний захід та речові докази.
Як установлено судом, 12 червня 2016 року близько 1-ої години у м. Носівка Чернігівської області ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння,з метою задоволення статевої пристрасті схопив ліву руку ОСОБА_4 з подальшим захватом, чим спричинив їй середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді перелому лівої променевої кістки,після чого повалив останню на землю та всупереч її волі намагався вступити з нею у статеві зносини, однак у зв'язку з опором, який чинила потерпіла, свій умисел до кінця не довів.
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 07 квітня 2017 року вказаний вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК скасував і провадження закривчерезвідсутністьу його діях складу кримінального правопорушення. Постановив вважати засудженим ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 122 КК до позбавлення волі на строк 2 роки. В решті залишив вирок без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник Гуц М. В. у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку захисника, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не спростував доводи апеляційної скарги засудженого пропорушення права на захист, яке полягало уйого незаконному затриманніі утриманні у відділенні поліції, та проведенні з ним процесуальних дій без надання будь-якого процесуального статусу.
Звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні відсутні будь-які докази, які б свідчили про надання слідчим суддею дозволу на тимчасовий доступ до медичних документів в яких міститься інформація про діагноз та перебіг хвороби потерпілої, а тому вважає, що висновок судової медичної експертизи зроблений на підставі цих документів є недопустимим доказом у справі.
Крім того зауважує, що незважаючи на закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК апеляційний суд не зменшив розмір моральної шкоди, яка була стягнута з засудженого на користь потерпілої ОСОБА_4 судом першої інстанції.
Враховуючи ці обставини вважає, що ухвала апеляційного суду постановлена без додержання вимог статей 370, 419 КПК і підлягає скасуванню.
Представник потерпілої ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_2 у касаційній скарзі просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку адвоката, висновок апеляційного суду про добровільну відмову ОСОБА_5 від доведення до кінця умислу на зґвалтування потерпілої ОСОБА_4 не відповідає фактичним обставинам справи, а тому застосування цим судом положень ст. 17 КК є неправильним.
Крім того вважає, що апеляційний суд безпідставно, всупереч вимогам ч. 1 ст. 93,ч. 1 ст. 96, ч. 11 ст. 352 КПК послався в своєму рішенні на пояснення свідків та потерпілих наданиху суді, як на джерело доказів.
Прокурор у касаційній скарзі проситьухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, висновки апеляційного суду про добровільну відмову ОСОБА_5 від зґвалтування потерпілої ОСОБА_4 не відповідають фактичним обставинам справи, а тому застосування апеляційним судом ст. 17 КК є неправильним.
Вважає, що при перегляді вироку апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки всупереч статей 94, 23 КПК не допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_6, що могло вплинути на правильність прийнятого цим судом рішення.
Стверджує, що зміст ухвали апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні представник потерпілої адвокат ОСОБА_2 свою касаційну скаргу та касаційну скаргу прокурора підтримав і просив їх задовольнити. Касаційну скаргузахисника Гуца М. В. просив відхилити.
Прокурор Кравченко Є.С.касаційні скарги сторони обвинувачення підтримала та просила їх задовольнити. У задоволенні касаційної скарги захисника Гуца М. В. просила Суд відмовити.
У своїх запереченнях на касаційні скарги сторони обвинувачення захисник Гуц М. В. просив Суд залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження,обговоривши наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційніскарги прокурора та представника потерпілогоне підлягають задоволенню, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається зі змісту касаційнихскарг, суть наведених у нихдоводів фактично зводиться до неналежної оцінки доказів судом апеляційноїінстанції та неправильності встановлених ним обставин справи, що в силу ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Доводи касаційних скарг представника потерпілої та прокурора про неправильне застосування апеляційним судом ст. 17 закону України про кримінальну відповідальністьколегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст. 17 КК добровільною відмовою при незакінченому злочині є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.
Ознаками добровільної відмови від злочину є остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; відмова від злочину з волі самої особи; наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. При добровільній відмові від злочину особа свідомо, зі своєї волі, за власним бажанням припиняє злочинне посягання, не доводить його до кінця, виходячи з реальної можливості довести злочин до кінця. Закон не конкретизує мотиви добровільної відмови при незакінченому злочину, а тому вони можуть бути різними - страх перед покаранням, розкаяння, співчуття, жалість до потерпілого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про добровільну відмову ОСОБА_5 від доведення до кінця кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК, на підставі об'єктивного з'ясування всіх обставин,