Постанова
Іменем України
31 січня 2019 року
м. Київ
судова справа № 368/556/16-к
провадження № 51-9147км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Слинька С., С.,
суддів: Ємця О. П., Кишакевича Л. Ю.,
за участю:
секретаря судового засідання Гапон С. А.,
прокурора Пашкова Є. Є.,
захисника БондаренкоО. О.,
виправданого ОСОБА_2,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань
за № 12015110000000223 від 07 серпня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
с. Вікторівка Миронівського району Київської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 03 липня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 20 лютого
2018 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і виправдано.
Вирішено питання про долю процесуальних витрат і про долю речових доказів.
За обвинувальним актом орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_2 в тому, що він, будучи службовою особою - начальником Державного підприємства «Госпрозрахункове проектно-виробниче архітектурно-планувальне бюро» (далі - ДП) Кагарлицької районної державної адміністрації Київської області (далі - Кагарлицька РДА), використовуючи своє службове становище начальника вказаного бюро, діючи з корисливих мотивів
з метою особистого протиправного збагачення, з початку серпня 2015 року вимагав від приватного підприємця ОСОБА_3 і 13 жовтня 2015 року близько 12:00 у своєму службовому кабінеті № 201 у приміщенні Кагарлицької РДА
(м. Кагарлик, вул. Незалежності, 1 у м. Кагарлику) отримав від нього 7000 грн
в якості неправомірної вигоди за підготовку та виготовлення семи планів
на водні об'єкти (ставки) - Скочків площею 3,3 га, Безимене площею 0,40 га, Кокотів площею 5,5 га, Комплексний площею 1,2 га, Орлівський площею 0,7 га, Міліцейський площею 3,0 га, Михайлюків площею 2,7 га - на території
с. Черняхів Кагарлицького району Київської області.
Орган досудового розслідування кваліфікував такі дії ОСОБА_2 за ч. 3
ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, статей 2, 7, 8, 17, 22, 87, 89 КПК України й сукупності досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах (належних, допустимих, прямих чи непрямих), зібраних під час досудового й судового слідства, а тому виправдав ОСОБА_2 у зв'язку з відсутністю в діянні останнього складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскаржив його до суду апеляційної інстанції.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 03 липня 2018 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор фактично посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про те, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується з висновком місцевого суду про виправдання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв'язку з відсутністю складу злочину.
На думку прокурора, на момент вчинення діянь, які орган досудового розслідування інкримінує ОСОБА_2, останній був службовою особою з огляду на положення п. 2 примітки до ст. 368 КК України, а отже, був суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що підтверджується письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, якими також підтверджуються обставини вимагання та одержання ним неправомірної вигоди.
Крім того, у скарзі прокурор, наголошуючи на тому, що орган досудового розслідування отримав фактичні дані, які, на його переконання, є належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні, у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, наводить доводи про те, що місцевий суд ухвалив виправдувальний вирок із грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки необґрунтовано й незаконно визнав недопустимими вказані дані і не дослідив матеріалів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд, як вважає прокурор, формально зазначивши у своєму рішенні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, про наявність у діях ОСОБА_2 складу інкримінованого злочину, всупереч вимогам ч. 2
ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив і не навів належних мотивів на їх спростування.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник Бондаренко О. О., посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції:
- прокурор, висловивши свої доводи про безпідставність касаційної скарги, вважав, що постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є законними та обґрунтованими;
- захисник БондаренкоО. О. та виправданий ОСОБА_2, посилаючись на безпідставність доводів, викладених у скарзі прокурора, кожен окремо просили постановлені судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 вказаної норми процесуального Закону суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що місцевий суд повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового слідства докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_2 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об'єктивними, достовірними доказами, отриманими в ході досудового та судового слідства.
При цьому суд, дотримуючись вимог ст. 374 КПК України, вказав у вироку,
на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України, з чим погоджується й колегія суддів.
Доводи прокурора в касаційній скарзі щодо передчасності висновку місцевого суду про те, що ОСОБА_2 не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3
ст. 368 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та його об'єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1
ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об'єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Зокрема, у результаті судового розгляду кримінального провадження щодо
ОСОБА_2 місцевий суд установив, що сторона обвинувачення не надала доказів на обґрунтування того, що ОСОБА_2 є суб'єктом інкримінованого стороною обвинувачення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме є службовою особою з огляду на диспозицію ч. 3 ст. 368 КК України, п. 2, 3 примітки до вказаної норми та п. 1 примітки до ст. 364 КК України.
Так, було встановлено, що надані суду стороною обвинувачення докази не містять належного обґрунтування того, що ОСОБА_2 було наділено організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими посадовими обов'язками на державному чи комунальному підприємстві, не містить зазначеного і статут ДП. Сторона обвинувачення не надала суду окремо розроблених та затверджених уповноваженим органом посадових обов'язків директора саме державного чи комунального підприємства або ж контракту директора державного чи комунального підприємства з уповноваженим органом, у якому було би прописано ті посадові обов'язки, які відповідно до примітки І до ст. 364 КК України визначають посадову особу саме як суб'єкта злочину, передбаченого ст. 368 КК України.
Дослідивши та оцінивши показання самого ОСОБА_2, а також свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12,
ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_3 , а також дослідивши письмові документи (фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва та розрахунок частини чистого прибутку за перше півріччя 2015 року ДП; лист-відношення Управління пенсійного фонду України у Кагарлицькому районі Київської області від 26 листопада 2015 року № 8432/02; перелік платіжних доручень по ДП за період із січня 2011 року по березень 2013 року; листи Кагарлицької РДА, Кагарлицької районної ради Київської області, Національної спілки архітекторів України, Головного Управління статистики у Київській області та інші), місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів касаційного суду, про те, що в період вчинення ОСОБА_2 діяння, інкримінованого йому органом досудового розслідування, очолюване ним ДП господарсько-фінансової діяльності не здійснювало і за визначеними законодавцем ознаками та критеріями не прирівнювалосядо юридичних осіб, у статутному фонді яких, відповідно, державна чи комунальна частка перевищувала 50 % або становила величину, що забезпечувала державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність цього підприємства. Запису про призначення на посаду начальника будь-якого підприємства з державною формою власності в період із 31 січня 1994 року не містить і трудова книжка ОСОБА_2
Разом із тим, місцевий суд належним чином оцінив наказ приватного підприємства «Кагарлицьке архітектурно-планувальне бюро» від 16 жовтня
2012 року № 1, його статут, лист Кагарлицької РДА від 13 листопада 2015 року
№ 01-21-224, договір оренди індивідуально визначеного (нерухомого) майна від 01 липня 2014 року, довідку АБ № 581274 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, кваліфікаційні сертифікати відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних зі створенням об'єкта архітектури, а також кошторис на вишукувальні роботи та виготовлення викопіровок на водні об'єкти на території Черняхівської сільської ради для розробки паспортів на ставки, і дійшов правильного висновку, що зазначені письмові документи підтверджують, що станом на 13 жовтня 2015 року
ОСОБА_2 здійснював свою діяльність як приватний підприємець, а не як службова особа.
Посилання прокурора на те, що місцевий суд дійшов помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_2 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання, на що не звернув належної уваги апеляційний суд, колегія суддів вважає безпідставними.
Така ознака, як вимагання хабара, може бути наявною в діянні в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не хотіла, але вимушена дати хабар із метою запобігання настанню шкідливих наслідків чи завданню шкоди своїм законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних та обов'язкових ознак вимагання.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_2 такої інкримінованої органом досудового розслідування ква