Постанова
Іменем України
31 січня 2019 р.
м. Київ
Справа № 133/729/15-к
Провадження № 51-2931км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Марчука О. П., Наставного В. В.,
секретаря
судового засідання ТімчинськоїІ. О.,
за участю:
прокурора Вергізової Л. А.,
засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 (в режимі відеоконференції),
захисників Бондарчука В.І., Пронівої Н.Р.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_3 і прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 18 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015020170000057за обвинуваченням
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Троянів Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 неодноразово судимого, останнього разу 12 жовтня 2010 року за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 29 квітня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 17 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця Курської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 в силу ст. 89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 345, ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07 серпня 2017 року визнано винуватим та засуджено:
ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 345 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна ,
- за ч. 1 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
За ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 жовтня 2010 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Постановлено зарахувати ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 28 січня 2015 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 18 грудня 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 змінено в частині цивільного позову та постановлено стягнути з них солідарно на користь потерпілої ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди 26217 грн. В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 і ОСОБА_3 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
28 січня 2015 року приблизно о 15:30 год. ОСОБА_2, ОСОБА_3 та невстановлена судом особа, діючи за попередньою змовою, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, будучи одягнутими у спецодяг (камуфляж) та маючи пов'язки на обличчях (балаклави), через вхідні двері проникли до ювелірного відділу, належного ОСОБА_6, що розташований на другому поверсі в приміщенні торгівельного центру «ІНФОРМАЦІЯ_5», по вул. Червоноармійській, 42, в м. Козятині Вінницької області. Підійшовши до продавця вказаного ювелірного відділу ОСОБА_7 , а також до продавців сусідніх торгівельних відділів на другому поверсі ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10, та погрожуючи їм застосуванням фізичного насильства за допомогою пневматичного пістолету з маркуванням «MAKAROV» № НОМЕР_1, наказали вказаним особам лягти на підлогу, після чого за допомогою пластикових зажимів (хомутів) зв'язали їм руки за спинами.
Після цього ОСОБА_3, ОСОБА_2 разом із невстановленою особою, розбивши скло у вітринах ювелірного відділу, відкрито заволоділи виробами із золота 585 проби в кількості 28 найменувань на суму - 82088 грн і втекли з місця вчинення злочину.
28 січня 2015 року приблизно о 17:45 год. під час спроби заступником начальника СВ Козятинського РВ УМВС України капітаном міліції ОСОБА_11 затримати ОСОБА_2, останній намагався втекти з метою уникнення відповідальності. При цьому, на законні вимоги працівника міліції зупинитись, ОСОБА_2 умисно не реагував, а продовжував бігти в напрямку перехрестя вулиць Героїв Майдану та П. Орлика. Під час втечі ОСОБА_2, утримуючи в руці пістолет з маркуванням «MAKAROV» № НОМЕР_1, усвідомлюючи свої злочинні дії, умисно неодноразово направляв його ствол у бік ОСОБА_11 та погрожував йому вбивством, що сприймалось останнім як реальна загроза життю та здоров'ю.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_3 зазначає вимогу про скасування судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог посилається на відсутність прямих доказів його винуватості, окрім відбитку сліду, виникнення якого узгоджується з його захисною версією про утворення сліду під час прогулювання містом. Стверджує, що обставини, які підлягають обов'язковому доказуванню, судом не встановлені, а докази оцінені з порушенням презумпції невинуватості. Вказує про порушення права на захист, неповноту судового розгляду, що не було усунуто апеляційним судом шляхом проведення судового слідства.
Зазначає про неправильність застосування ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки не зараховано в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 21 червня 2017 року до 18 грудня 2017 року. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не спростував доводи апеляційних скарг.
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, зазначає вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді. Стверджує, що суд апеляційної інстанції, розглянувши провадження, не перевірив та з наведенням відповідних мотивів не спростував доводи апеляційної скарги прокурора щодо м'якості призначеного обвинуваченим покарання. Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що при призначені покарання в межах мінімальної межі санкцій статей за які засуджені ОСОБА_2 і ОСОБА_3, місцевий суд не врахував, що вказані особи вчинили, зокрема, особливо тяжкий злочин, заподіяну шкоду не відшкодували, відсутні обставини, які пом'якшують покарання, а ОСОБА_3 виключно негативно характеризувався за місцем проживання, раніше шість разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, у тому числі корисливих тяжких злочинів, обставиною, яка обтяжує покарання останнього є рецидив злочинів. Посилається на невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам ст. 419 КПК України. У доповненні до касаційної скарги додатково вказує про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України при визначенні зарахування строку перебування під вартою в строк відбування покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_2, їх захисники Бондарчук В. І. та Проніва Н. Р. просили скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор Вергізова Л. А. підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення з доповненням до неї та просила її задовольнити і частково задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_3, скасувавши ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в цьому суді.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 345, ч. 3 ст. 187 КК України, у вказаних касаційних скаргах не заперечуються.
У касаційних скаргах не зазначається про недопустимість доказів, зібраних при провадженні досудового розслідування, та перевірених судами, а тому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної