Постанова
Іменем України
31 січня 2019 р.
м. Київ
справа № 644/5003/15-к
провадження № 51-6330 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Марчука О.П., Наставного В.В.,
секретаря
судового засідання Тімчинської І.О.,
за участю:
прокурора Вергізової Л.А.,
захисника БекузароваР.Е.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Апеляційного суду Харківської області від 13 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013220000000118 за обвинуваченням
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Охтирка Сумської області, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 127, ч. 3 ст. 365 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2017 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки передбачені ст.76 КК України.
За ч. 1 ст. 127 КК України ОСОБА_3 виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання цивільного позову, судових витрат і долю речових доказів.
Апеляційним судом Харківської області 13 квітня 2018 року вирок щодо ОСОБА_3 скасовано в частині його засудження за ч. 1 ст. 365 КК України та призначення покарання і постановлено свій вирок. Визнано винним ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 365 КК України призначено йому покарання за ч. 2 ст. 365 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3роки.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_3 позбавлено спеціального звання майора міліції.
У решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком суду з урахуванням внесених змін вироком суду апеляційної інстанції, ОСОБА_3 визнано винуватим і засуджено за те, що він обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області перевищив службові повноваження, що супроводжувалися застосуванням насильства за відсутності ознак катування, що полягало в незаконному позбавленні волі за таких обставин.
Так, 21.05.2012 року співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області заведено оперативно-розшукову справу, категорії «Закупка» за фактом збуту наркотичних засобів. 04.07.2012 року на підставі постанови заступника прокурора Харківської області від 22.06.2012 особою під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 проведено оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_5 за ціною 150 грн. за один пакет, без затримання останнього.
Зазначений факт зареєстрований в Журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочин Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Після чого, СУ ГУМВС України в Харківській області 01.07.2012 року порушено кримінальну справу №57120433 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
У подальшому, 01.08.2012 року ОСОБА_4, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2, здійснив закупку наркотичного засобу у ОСОБА_5 і добровільно передав придбаний наркотичний засіб працівникам міліції, після чого біля вказаного будинку співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 був затриманий ОСОБА_5, у якого під час особистого огляду виявлено гроші у сумі 150 гривень.
Після затримання 01.08.2012 року, приблизно о 22.00 год. ОСОБА_5 був доставлений ОСОБА_3 та іншими співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, за адресою: м.Харків, вул. Луї Пастера, 16-А та заведений у службовий кабінет №66, розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу.
Враховуючи затримання ОСОБА_5, що виразилось у примусовому доставленні останнього до райвідділу ОСОБА_3, який є співробітником правоохоронного органу, та який діючи навмисно та протиправно, шляхом перевищення службових повноважень, у порушення вимог ст.ст. 2, 10, 11 Закону України «Про міліцію» та своєї посадової інструкції, маючи намір на штучне нарощування показників оперативної роботи, не складаючи будь-яких документів щодо затримання ОСОБА_5 за скоєння злочину, у період з 22.00 год. 01.08.2012 року до 12.35 год. 02.08.2012 року незаконно утримував в адміністративній будівлі райвідділу ОСОБА_5, який згідно з вимогами Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» був обмежений вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, будь-який час.
Крім того, під час примусового утримання ОСОБА_5 у адміністративній будівлі райвідділу, ОСОБА_3 у порушення вимог ст.5 Закону України «Про міліцію» не повідомив ОСОБА_5 про підстави та мотиви затримання, не роз'яснив право оскаржувати незаконні дії працівників міліції, можливість відмовитись від надання будь-яких пояснень або свідчень прибуття захисника, а також права затриманої особи, передбачених ст.ст. 28, 55, 56, 59, 62, 63 Конституції України та ст.ст. 21, 73 КПК України (в редакції 1960 року).
У порушення вимог ст.106 КПК України (в редакції 1960 року) ОСОБА_3, маючи обов'язок скласти протокол про затримання ОСОБА_5, перевищуючи свої повноваження, продовжував утримувати ОСОБА_5 в адміністративній будівлі райвідділу без складання зазначеного протоколу.
Продовжуючи реалізацію злочинного наміру та з метою приховати дату, час затримання, ОСОБА_3 не повідомив рідних ОСОБА_5 про його затримання. Окрім цього, ОСОБА_3 тримав ОСОБА_5 у кабінеті №66, який розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, що суперечить вимогам ст.11 Закону України «Про міліцію» щодо тримання підозрюваних у спеціально відведених для цього приміщеннях.
У період з 22.00 год. 01.08.2012 року до 12.35 год. 02.08.2012 року ОСОБА_3 з метою отримання зізнання від ОСОБА_5 утримував його в приміщенні райвідділу. Зазначені дії ОСОБА_3 завдали ОСОБА_5 моральних страждань.
В подальшому ОСОБА_5 02.08.2012 року, приблизно о 12.00 год. попросився до туалету, щоб скоїти втечу, куди був супроводжений ОСОБА_3. Знаходячись у приміщенні туалету, що розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу, ОСОБА_5, виліз через вікно, не втримався та впав на землю у двір райвідділу, внаслідок чого отримав тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили стійкий розлад здоров'я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_3 і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, у зв'язку з чим дії ОСОБА_3 неправильно кваліфіковано за ч.2 ст. 365 КК України та безпідставно виправдано за ч.1 ст. 127 КК України.
Засуджений ОСОБА_3 у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, які допущені саме судом апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційним судом при ухвалені нового вироку невірно витлумачено норми ч. 2 ст. 365 КК України та винесено вирок без врахування положень спеціальних норм, що містяться у статтях 371, 373, 374 КК України. Крім того ОСОБА_3 зазначає про те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 337, ч. 4 ст. 404 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки кваліфікуючи його дії за ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, що супроводжувалися насильством у вигляді незаконного позбавлення волі, порушив його право на захист і своїм вироком погіршив його становище.
На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_3 подав заперечення в яких, погоджуючись з вимогою прокурора про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції наводить відповідні аргументи, у яких стверджує про безпідставність скасування вироку з мотивів, які викладені прокурором у касаційній скарзі.
Позиції інших учасників судового провад