Постанова
Іменем України
29 січня 2019 року
м. Київ
справа № 686/14348/16-к
провадження № 51-7463 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Щепоткіної В. В.,
суддів Кишакевича Л. Ю., Остапука В. І.,
за участю:
секретаря судового засідання Буланова О. П.,
прокурора Піх Ю. Г., засудженого ОСОБА_1, захисника КупчикаО. І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора Лисюка С. О., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016240000000027, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у м. Єнакієво Донецької області, зареєстрованого на АДРЕСА_1, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст.15 п. 7, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 у строк покарання ОСОБА_1 зараховано строк його попереднього ув'язнення з 21 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Хмельницької обласної лікарні 5806,67 грн. у рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого. Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 21 лютого 2016 року приблизно о 15.30, знаходячись біля третього під'їзду будинку на вул. Козачій 48/1 у м. Хмельницькому, на ґрунті неприязних відносин, діючи умисно, з метою вбивства, здійснив один постріл з пістолета «Шмайсер», спорядженого гумовими кулями, у голову потерпілого ОСОБА_3 Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_1 залишив місце події, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому було надано своєчасну медичну допомогу, чим врятовано його життя.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 21 лютого 2016 року, приблизно о 16.25, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння в приміщенні магазину «Свіже пиво» на вул. Ціолковського, 1/1 у м. Хмельницьку, діючи умисно, безпричинно, з хуліганських спонукань, з метою вбивства здійснив один постріл з пістолета «Шмайсер», спорядженого гумовими кулями, у голову потерпілого ОСОБА_4 Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_4 відразу вибіг на вулицю, а ОСОБА_1 не зміг довести злочин до кінця, оскільки був затриманий. Такі дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 п. 7, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК як закінчений замах на вбивство, з хуліганських мотивів, вчиненого особою, яка раніше вчинила закінчений замах на умисне вбивство.
За результатами судового розгляду у цій частині обвинувачення вироком суду ОСОБА_1 було виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК і таке рішення в апеляційному порядку не оскаржувалось.
12 червня 2018 року Апеляційним судом Хмельницької області вирок суду першої інстанції у частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, призначення покарання та зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання скасовано. Ухвалено у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_1 зараховано строк його попереднього ув'язнення з 21 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 12 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Як убачається зі змісту касаційної скарги з доповненнями засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду змінити, перекваліфікувавши його дії на ст. 128 КК. Вказує, що діяв з необережності, а тому положення ч. 1 ст. 121 КК щодо нього застосовано неправильно. Посилається на наявність пом'якшуючих покарання обставин та вважає, що на підставі ст. 69-1 КК призначене йому покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією відповідної норми. Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 просить зарахувати у строк покарання весь строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор Лисюк С. О., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 121 КК, натомість вважає, що його дії мають ознаки закінченого замаху на умисне вбивство. У зв'язку з цим призначене ОСОБА_1 апеляційним судом покарання, на думку прокурора, є занадто м'яким. Також, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вважає не зарахування апеляційним судом ОСОБА_1 у строк покарання строку попереднього ув'язнення за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_1 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких вказав на відсутність у своїх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, а тому просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор Піх Ю. Г. частково підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Засуджений ОСОБА_1 та захисник Купчик О. І. підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істо