Постанова
іменем України
29 січня 2019 року
м. Київ
справа № 500/4680/16-к
провадження № 51- 5148км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,
прокурора Парусова А.М.,
захисника ПотопальськогоС.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016160150002123, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. ІзмаїлаОдеської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз 11 серпня 2016 року вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) на підставі ст. 71 КК до чотирьох років позбавлення волі,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14 серпня 2017 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів за цим вироком (епізоди від 14 липня 2016 року, 20 липня 2016 року, 8 серпня 2016 року, 11 серпня 2016 року) повністю зараховано невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області
від 11 серпня 2016 року у виді чотирьох років позбавлення волі і визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.
Згідно зі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 січня 2016 року у виді чотирьох років і остаточне покарання ОСОБА_2 визначено у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 31 жовтня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Також ухвалено стягнути з ОСОБА_2:
- на користь ОСОБА_3 3900 грн на відшкодування матеріальної та 10000 грн на відшкодування моральної шкоди;
- на користь ОСОБА_4 530 грн на відшкодування матеріальної та 700 грн на відшкодування моральної шкоди.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 26 грудня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 змінено «в частині застосування норм законодавства, які регулюють складання призначених покарань».
Викладено резолютивну частину вироку в такій редакції:
ОСОБА_2 визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК у виді двох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
За сукупністю злочинів за цим вироком (епізоди від 14 липня 2016 року, 20 липня 2016 року, 8 серпня 2016 року, 11 серпня 2016 року) повністю зараховано невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 серпня 2016 року у виді чотирьох років позбавлення волі і визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.
Згідно зі ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_2 визначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 січня 2016 року у виді чотирьох років і остаточне покарання ОСОБА_2 визначено у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК до покарання частково приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 серпня 2016 року у виді чотирьох років і остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 31 жовтня 2016 року до дня набрання вироком законної сили до 26 грудня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за те, що він 14 липня 2016 року о другій половині дня в Міському саду поблизу пам'ятнику «Афганцям» в м. Ізмаїлі Одеської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, шляхом обману заволодів золотим ланцюжком із золотим хрестиком, що належав ОСОБА_3, заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 3900 грн.
Крім того, в середині липня 2016 року ОСОБА_2, знаходячись в одному із залишених без нагляду будинків, розташованих в с. Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, більш точного місця не встановлено, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту зібрав гілля з листями з дикоростучої коноплі, переніс його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав без мети збуту.
20 липня 2016 року з 8-ої години 50 хвилин до 11-ої години в ході обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_2 в нього було виявлено та вилучено речовину рослинного походження - канабіс, яку він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
8 серпня 2016 року о 11-ій годині ОСОБА_2, знаходячись на перехресті вулиць Аврамівська та Пушкіна в м. Ізмаїлі Одеської області, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Ardis» вартістю 550 грн, сумку з мобільним телефоном «Nokia-105» вартістю 230 грн, заподіявши ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 780 грн.
Він же 11 серпня 2016 року о 20-ій годині 20 хвилин у приміщенні магазину «Корона» по вул. Нахімова, 421 в м. Ізмаїлі Одеської області, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав одну банку кави «Карт Нуар» вартістю 243 грн 80 коп., що належала ОСОБА_5, заподіявши йому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 18 серпня 2016 року о 14-ій годині 20 хвилин та 21 серпня 2016 року о 17-ій годині 30 хвилин ОСОБА_2, знаходячись у приміщенні магазину «Апетит» по пр-ту Суворова, 67 в м. Ізмаїлі Одеської області, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав по одній банці кави «Карт Нуар» вартістю 243 грн 80 коп., кожна, що належали ОСОБА_5, заподіявши йому матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_2 покарання, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, суд безпідставно двічі призначив покарання за ч. 1 ст. 70 КК - спочатку за сукупністю злочинів, а потім за епізодами злочинної діяльності; при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК приєднав покарання за неіснуючим вироком від 11 січня 2016 року, за яким ОСОБА_2 не засуджувався. Вважає, що покарання ОСОБА_2 має бути призначене спочатку за окремими статтями кримінального закону, а саме за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК, а потім з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК, ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК. Вказує на порушення апеляційним судом таємниці нарадчої кімнати та, посилаючись на аудіозапис судового засідання, зазначає, що при оголошенні ухвали апеляційний суд не призначив ОСОБА_2 покарання за правилами ст. 71 КК, хоча про застосування цієї статті зазначив у її резолютивній частині.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Парусов А.М. вважав касаційну скаргу обґрунтованою, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник Потопальський С.М. заперечував щодо задоволення касаційної скарги та вважав, що суд касаційної інстанції вправі самостійно змінити оскаржувані вирок та ухвалу без призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Парусова А.М., захисника Потопальського С.М., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 433Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуа