ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2025 року
м. Київ
справа № 600/2123/22-а
адміністративне провадження № К/990/8748/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року (суддя Левицький В.К.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року (колегія у складі суддів Кузьмишина В.М., Сушка О.О., Сапальової Т.В.) у справі за позовом Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Приватне підприємство "Науково-виробнича фірма "Капітал", про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Департамент капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі від 02 червня 2022 року UA-2021-08-20-009030-a.
Свої вимоги мотивував тим, що не допустив порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених в оспорюваному висновку Держаудитслужби. Позивач стверджує, що визначене переможцем Приватне підприємство "Науково-виробнича фірма "Капітал" (далі - ПП "НВФ "Капітал") повною мірою дотримало вимоги тендерної документації замовника, а тендерна пропозиція відповідає технічному завданню. На переконання позивача, вказане у спірному висновку порушення частини шостої статті 33 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) є помилковими, оскільки повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із згаданим учасником оприлюднено в системі 21 вересня 2022 року, а договір укладено 08 жовтня 2021 року. Так само, позивач вважає необґрунтованими висновки щодо недотримання частини четвертої статті 41 названого Закону, оскільки, на думку позивача, цією нормою визначено випадки, за яких може бути змінено істотні умови договору закупівлі, проте у разі зміни умов договору, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України. Насамкінець позивач висловив незгоду із зазначеним у висновку моніторингу способом усунення виявлених порушень, де відповідач вимагав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 22 травня 2023 року, яке залишив без змін Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 11 грудня 2023 року, позов задовольнив, визнав протиправним та скасував висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі від 02 червня 2022 року UA-2021-08-20-009030-a.
Суд першої інстанції керувався тим, що такий спосіб усунення виявлених порушень, як зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Зокрема, суд акцентував увагу на тому, що відповідач у висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, до того ж, у висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону № 922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору. Натомість, усунення порушень у визначений відповідачем спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ПП НВФ "Капітал" та мати негативні наслідки для репутації позивача. Таким чином, пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.
Суд апеляційної інстанції загалом погодився з висновками місцевого адміністративного суду, водночас додав, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинення укладеного договору є виключним заходом, обрання якого є можливим, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі, яку подано з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідач просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року й ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області вважає, що Чернівецький окружний адміністративний суд та Сьомий апеляційний адміністративний суд дійшли помилкових висновків щодо обґрунтованості позовних вимог, не в повному обсязі дослідили та проаналізували допущені замовником порушення, а також наявні матеріали справи, що призвело до ухвалення неправомірного рішення.
Скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій застосували норму частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII без урахування висновку Верховного Суду щодо її застосування. Зокрема, йдеться про постанову від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, де цей Суд вказав, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. А також те, що у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено. Крім цього, за словами скаржника, суди залишили поза увагою висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04 травня 2023 року в справі №640/17543/20, а саме, щодо повноважень органу державного фінансового контролю порушувати питання про розірвання договору у висновках про результати проведення моніторингу публічних закупівель: оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Водночас скаржник переконує у нерелевантності позицій Верховного Суду, на які послалися в своїх судових рішеннях суди обох попередніх інстанцій, оскільки в згаданих судами справах висновки Держаудитслужби містили вказівку "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень", і саме у цьому контексті Верховний Суд вважав, що Держаудитслужба не конкретизувала спосіб, у який має бути, на його думку, усунуто виявлені в ході перевірки порушення. У справі ж яка переглядається, визначений в оспорюваному висновку спосіб усунення порушень суттєво відрізняється, і, за позицією відповідача, є належно конкретизованим.
Позиція інших учасників справи
У відзиві позивач просить залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Також просить закрити касаційне провадження за поданою відповідачем касаційною скаргою.
Наведені позивачем мотиви загалом відтворюють ті доводи, якими він обґрунтував позовну заяву, зокрема, щодо безпідставності ствердужваних відповідачем в оскаржуваному висновку порушень. Висновки судів попередніх інстанцій вважає законними і обґрунтованими.
Рух касаційної скарги
Ухвалами Верховного Суду від 02 лютого 2024 року та 28 лютого 2024 року касаційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області повернуто скаржнику.
06 березня 2024 року відповідач втретє подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
Ухвалою Верховного Суду від 19 березня 2024 року касаційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області залишено без руху. Надано скаржнику десятиденний строк з дня вручення копії цієї ухвали для усунення недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції документу про сплату судового збору в установленому законом розмірі та за належними реквізитами; заяви із зазначенням підстав для поновлення строку на касаційне оскарження з відповідними обґрунтуваннями та доказами причин пропуску такого строку.
22 березня 2024 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області подано документ про сплату судового збору та клопотання про поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, до якого додано докази поважності причин пропуску строку на касаційне оскарження.
Ухвалою Верховного Суду від 02 квітня 2024 року визнано поважними причини пропуску Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області строку на касаційне оскарження рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року в цій справі, поновлено цей строк та відкрито касаційне провадження за поданою відповідачем касаційною скаргою.
Ухвалою Верховного Суду від 05 березня 2025 року справу призначено до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
20 серпня 2021 року на електронному порталі електронної системи закупівель "РгоZоrrо" Департаментом капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) розміщено інформацію про проведення процедури закупівлі за бюджетні кошти з виконання підрядних робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація") "Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги", по вул. Фастівська, 2, у м. Чернівці".
06 вересня 2021 року відбулися відкриті торги у формі аукціону. Цього ж дня у системі електронних закупівель було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій.
21 вересня 2021 року сформовано та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ПП "НВФ "Капітал".
08 жовтня 2021 року між позивачем та переможцем закупівлі укладено договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №40.
На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 09 травня 2022 №7 відповідач провів моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів на закупівлю робіт за предметом ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код: ДК 021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація") "Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги", по вул. Фастівська, 2, у м. Чернівці", сума очікуваної вартості - 23 966 123,00 грн.
За наслідками проведеного моніторингу, 30 травня 2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області складено та 02 червня 2022 року оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-20-009030-a.
Згідно із цим висновком відповідач констатував, що тендерна пропозиція учасника ПП "НВФ"Капітал" не відповідає вимогам тендерної документації (пунктам 1, 5, 6 розділу ІІІ, пункту 3 розділу V тендерної документації, пункту 2 розділу ІІ, пункту 4 розділу ІІІ, пункти 16, 20 розділу V додатку №2 до тендерної документації, приміткам до додатку №2 до тендерної документації, додатку №4, додатку №13).
На думку перевіряючих, невідповідність пропозиції учасника торгів ПП НВФ "Капітал" вимогам тендерної документації не належать до переліку визначених замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.
Попри це, замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП НВФ "Капітал" не зазначено вищевказані невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Як наслідок, у порушення вимог частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію ПП НВФ "Капітал", як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, ПП НВФ "Капітал" визнано переможцем торгів і укладено з ним договір.
Контролюючий орган також установив, що договірна ціна з відповідними розрахунками, подана ПП НВФ "Капітал" для узгодження ціни при укладанні договору, відрізняється від змісту його тендерної пропозиції.
Отже, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення норм частини першої статті 31 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення норм часини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII) та статтею 8 Закону №922-VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права й акти їх застосування.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).
Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом частин першої та другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 названого Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частинами першою, другою статті 13 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно із частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.