ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 643/3313/21
провадження № 51-4101 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7, та касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 серпня 2024 року, у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 12020220470003798 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Короткий зміст ухвалених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2023 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади державного реєстратора та займатися діяльністю, пов`язаною з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно та їх обтяженням на строк 1 рік із штрафом у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн.
Керуючись ст. 75 КК, звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, з покладення на неї обов`язків, передбачених у ст. 76 КК.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвалено відмовити потерпілій ОСОБА_8 у задоволенні цивільного позову до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди.
Відповідно до змісту вироку ОСОБА_7, будучи приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області (свідоцтво № 1877), тобто уповноваженою державою фізичною особою, яка здійснює незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема, посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності, а також будучи при цьому спеціальним суб`єктом, була наділена функцією державного реєстратора речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
Так, 19 лютого 2018 року у приміщенні на АДРЕСА_2 (офіс приватного нотаріуса ОСОБА_7 ), між ОСОБА_10, як продавцем, та ОСОБА_8, як покупцем, укладений договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3, який, як приватним нотаріусом, посвідчений ОСОБА_7, після чого ОСОБА_8 подала приватному нотаріусу ОСОБА_7 заяву про державну реєстрацію права власності на вказану квартиру.
Разом з тим, 14 лютого 2018 року о 16:48 державним реєстратором прав на нерухоме майно Департаменту реєстрації Харківської міської ради у базі даних заяв Державного реєстру прав зареєстровано заяву, подану уповноваженою особою - слідчим Московського ВП ГУНП в Харківській області за реєстраційним номером № 26779122 про арешт квартири АДРЕСА_3 на підставі ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2018 року, у наслідок чого 20 лютого 2018 року о 09:44 прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за вказаною заявою та зареєстровано у Державному реєстрі прав обтяження (арешт) щодо цієї квартири (запис № 24912642).
Таким чином, приватний нотаріус ОСОБА_7, діючи як державний реєстратор, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, здійснила пошук у базі даних заяв Державного реєстру прав за заявою №26849005 лише за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна, проте не здійснила пошук у базі даних заяв за ідентифікатором, визначеним у пп. 2 п. 11 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1141 від 26 жовтня 2011 року (далі - Порядок № 1141), хоча мала реальну можливість виконати цей обов`язок, що призвело до порушення розгляду черговості заяв про держану реєстрацію прав та їх обтяжень, та, відповідно, не прийняла невідкладного рішення про відмову у розгляді заяви № 26849005 від 19 грудня 2018 року на підставі п. 6 ч. 1 ст. 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяження" № 1952-IV від 01 липня 2004 року, через наявність заяви № 26779122 від 14 лютого 2018 року, яка зареєстрована у базі даних раніше, та якою зареєстровано обтяження (арешт) на вказану квартиру.
Водночас, в порядку проведення розрахунків за договором купівлі-продажу від 19 лютого 2018 року ОСОБА_8 у зв`язку із нотаріальним посвідченням договору та подальшим проведенням за нею державної реєстрації права власності на придбану квартиру, не будучи проінформованою про наявність у базі даних заяви про обтяження у виді арешту на квартиру, накладеного у кримінальному провадженні за фактом шахрайства, та яка фактично належала ОСОБА_11, передала ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 516 497 грн, які у подальшому їй так і не повернуто.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 серпня 2024 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_12 залишено без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2023 року - без змін.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК приватний нотаріус не відноситься до переліку службових осіб, а тому не є суб`єктом складу злочину, передбаченого ст. 367 КК, а є спеціальним суб`єктом як особа, яка надає публічні послуги. У зв`язку з чим вважає безпідставними висновки суду про те, що під час реалізації функцій держави в частині держаної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень приватні нотаріуси перебувають у статусі службової особи, оскільки такі твердження суду не узгоджуються положенням ст. 18 КК.
Стверджує, що матеріальна шкода у цьому кримінальному провадженні у розмірі 516 497 грн є безпосереднім наслідком дій шахраїв, які відчужували на користь потерпілої квартиру з використанням завідомо підроблених документів, а тому така шкода очевидно не знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку з реєстраційною дією, яка здійснювалася приватним нотаріусом ОСОБА_7 вже після укладання договору купівлі-продажу.
Крім того, у вироку судом не обґрунтовано висновок стосовно того, що саме перешкоджало потерпілій ОСОБА_8 звернутися із відповідною заявою до правоохоронних органів з метою повернення коштів одразу після встановлення факту арешту квартири, за яку вона ці кошти сплатила, тобто судом не зазначено у вироку, яким чином дії ОСОБА_7 перешкодили потерпілій ініціювати у визначеному законом порядку питання стягнення матеріальної шкоди з шахраїв, які заволоділи її коштами на підставі підроблених документів.
До того ж звертає увагу на недотримання вимог кримінального процесуального закону, які полягали у проведенні досудового розслідування з порушенням територіальної підслідності, складанні обвинувального акта неуповноваженим слідчим та його затвердження неуповноваженим прокурором, отриманні доказів шляхом тимчасового доступу до доказів, які перебували у іншому кримінальному провадженні, яке було закрито у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, та яке перебувало у провадженні того ж самого слідчого, внесенні цим слідчим до рапорту неправдивих відомостей в частині реєстрації у Державному реєстрі речових прав заяви про арешт квартири станом на 14 лютого 2018 року, врахуванні судом висновку оціночно-будівельної експертизи № 9179 від 15 травня 2018 року щодо вартості квартири, оскільки такий висновок не має відношення до цього кримінального провадження.
Також вважає, що апеляційний розгляд проведено формально, без належного вивчення обставин справи, суддею, який відмовляв у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 у межах іншого кримінального провадження, однак щодо однієї і тієї ж квартири, сам апеляційний розгляд здійснено з порушенням розумних строків, з посиланням на рішення суду (в частині встановлення фактичних обставин), яке в подальшому було скасовано судом вищої інстанції.
Враховуючи наведене, вважає, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є незаконними, необґрунтованими, а тому підлягають скасуванню.
У касаційній скарзі представник ОСОБА_9, діючи в інтересах потерпілої ОСОБА_8, ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду в частині відмови у задоволенні цивільного позову потерпілої, та в цій частині просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
На обґрунтування своїх доводів вказує про помилковість посилання суду на положення ч. 2 ст. 27 Закону України "Про нотаріат" під час вирішення цивільного позову потерпілої, та тверджень про те, що під час посвідчення договору купівлі-продажу від 19 лютого 2018 року нотаріусу було надано підроблені документи. Вважає, що відповідно до встановлених судами обставин, потерпілій ОСОБА_8 заподіяно шкоду саме у зв`язку з недбалими діями приватного нотаріуса ОСОБА_7, яка здійснила запит до Реєстру прав на нерухоме майно та їх обтяжень лише за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна, у наслідок чого не було отримано даних щодо наявності зареєстрованого рішення суду про арешт на квартиру, а не через подання будь-яких підроблених документів.
Перевіряючи вирок суду в апеляційному порядку, апеляційний суд не усунув порушень допущених судом першої інстанції, та не надав вичерпної відповіді на доводи апеляційної скарги представника потерпілої, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисника та представника потерпілого не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника та підтримав касаційну скаргу представника потерплої. Просив скасувати вирок та ухвалу в частині вирішення цивільного позову і призначити новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства, в іншій частині просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Крім того, як визначено положеннями ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Вказуючи про незаконність оскаржуваних судових рішень, захисник у касаційній скарзі стверджує, що судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Водночас, неправильне застосування матеріального закону захисник убачає в тому, що без належної оцінки судів залишилося те, що приватний нотаріус ОСОБА_7 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК. Крім того, вказує, що заподіяна матеріальна шкода у цьому кримінальному провадженні у розмірі 516 497 грн не перебуває у причинно-наслідковому зв`язку з діями ОСОБА_7, а є безпосереднім наслідком дій шахраїв.
Проте колегія суддів не погоджується з такими доводами касаційної скарги захисника, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Так, з огляду на положення національного законодавства України службова діяльність за своєю суттю передбачає, що службові особи, які її вчиняють, наділяються не тільки правами і повноваженням, але й виконують певні службові обов`язки.
Невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків за наявності умов, визначених у диспозиціях частин 1 та 2 ст. 367 КК, тягне за собою відповідальність за службову недбалість.
Службова недбалість є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, а тому воно визнається закінченим, якщо діяння спричинило істотну шкоду чи заподіяло тяжкі наслідки. Для кваліфікації дій особи за ст. 367 КК необхідною умовою є встановлення невиконання або неналежного виконання службових обов`язків, які відносилися до компетенції особи, та існування прямого або ж у деяких випадках опосередкованого зв`язку між такими діями чи бездіяльністю службової особи та наслідками.
Як визначено абзацом 1 примітки до ст. 364 КК, службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, якими особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи, інший суб`єкт при здійсненні ним владних управлінських повноважень на основі законодавства, у тому числі й ті, на яких покладено виконання делегованих повноважень.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Крім того, згідно з п. 9 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" реєстраційна дія - державна реєстрація прав, взяття на облік безхазяйного нерухомого майна, а також інші дії, що здійснюються державним реєстратором у Державному реєстрі прав, крім надання інформації з цього реєстру.
Таким чином, державним реєстратором є посадова особа, яка діє від імені держави, представляє її інтереси і наділяється владними повноваженнями щодо внесення відповідних записів до реєстрів.
Відповідно до ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державним реєстратором є нотаріус як спеціальний суб`єкт, на якого покладені функції державного реєстратора речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
Також, згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про нотаріат" нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Метою діяльності нотаріату є захист і охорона існуючих суб`єктивних прав та інтересів, а результатом нотаріальної діяльності - нотаріальний акт, як різновид правозастосовного юрисдикційного акта, який у свою чергу вже офіційно підтверджує (встановлює) об`єктивно існуючі факти, закріплює (окреслює) права чи обов`язки.
Згідно ч. 2 ст. 1 Закону України "Про нотаріат" вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).
Відповідно, нотаріуси (як приватні, так і державні), хоча і не є суб`єктом владних повноважень у класичному розумінні цього поняття, проте у своїй діяльності реалізовують функції держави в частині державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяження, а отже здійснюють відповідні (делеговані) повноваження, надані їм державою у встановленому законом порядку.
Як вказано судом першої інстанції, що вбачається з мотивувальної частини вироку, ОСОБА_7 відповідно до ст. 3 Закону України "Про нотаріат" на час вчинення інкримінованих їй дій була приватним нотаріусом Харківського нотаріального округу Харківської області (свідоцтво № 1877), тобто уповноваженою державною фізичною особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність, зокрема, посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" одним з етапів державної реєстрації прав є встановлення черговості розгляду заяв, зареєстрованих у базі даних заяв.
Згідно з ч. 8 ст. 18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції Закону № 1952-IV, яка діяла на час вчинення злочину) у разі, якщо під час розгляду заяви про державну реєстрацію прав на нерухоме майно державним реєстратором встановлено наявність зареєстрованих у Державному реєстрі прав інших заяв про державну реєстрацію прав на це саме майно, заяви розглядаються в порядку черговості їх надходження. Наступна заява розглядається тільки після прийняття державним реєстратором рішення про державну реєстрацію прав або про відмову в такій реєстрації щодо заяви, зареєстрованої в Державному реєстрі прав раніше. Черговість розгляду заяв щодо одного об`єкта нерухомого майна застосовується як під час розгляду заяв про державну реєстрацію права власності та інших речових прав, так і під час розгляду заяв про державну реєстрацію обтяжень таких прав.
Під час розгляду заяв та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор обов`язково використовує відомості Реєстру прав власності на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та Державного реєстру іпотек, які є архівною складовою частиною Державного реєстру прав.
Крім того, відповідно до п. 11 Порядку № 1141 (у редакції, яка діяла на час вчинення злочину) пошук відомостей у Державному реєстрі прав здійснюється за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна.
У разі, коли відомості про реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна у заяві (запиті) не зазначаються, пошук у Державному реєстрі прав відомостей здійснюється за такими ідентифікаторами: 1) за ідентифікаційними даними фізичної або юридичної особи; 2) за адресою об`єкта нерухомого майна/місцезнаходженням земельної ділянки - назва адміністративно-територіальної одиниці (Автономна Республіка Крим, область, м. Київ, м. Севастополь), району, населеного пункту або селищної, сільської ради; 3) за кадастровим номером земельної ділянки; 4) за номером запису.
На підставі досліджених доказів у кримінальному провадженні у їх сукупності, аналіз яких міститься в мотивувальній частині вироку, місцевий суд встановив, що у наслідок неналежного виконання приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_7, як державним реєстратором, своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, під час здійснення державної реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_3, номер запису 24909242, на підставі договору купівлі-продажу, укладеного 19 лютого 2018 року між ОСОБА_13 (продавець) та ОСОБА_8 (покупець), здійснено пошук у базі даних заяв Державного реєстру прав за заявою № 26849005 лише за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна, пошук у базі даних заяв за ідентифікатором, визначеним у пп. 2 п. 11 Порядку № 1141, не було здійснено, що призвело до державної реєстрації права власності об`єкта нерухомого майна за наявності раніше зареєстрованої іншої заяви № 26779122 на це саме нерухоме майно (заява про реєстрацію обмежень у виді арешту), що позбавило можливості ОСОБА_8 невідкладно вжити заходів для повернення коштів у сумі 516 497 грн, переданих продавцю під час укладення договору купівлі-продажу.
Таким чином, приватний нотаріус ОСОБА_7, вчиняючи дії щодо оформлення державної реєстрації за потерпілою ОСОБА_8 права власності на нерухоме майно, виконувала повноваження державного реєстратора, надані їй державою у встановленому законом порядку, тобто делеговані Законом України "Про нотаріат" та Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
Що стосується причинного зв`язку між діями ОСОБА_7 та наслідками у виді матеріального збитку потерпілій ОСОБА_8, то відповідно до фактичним обставин, встановлених у вироку, такі наслідки настали саме через порушення послідовності розгляду заяв, зокрема, заяви про державну реєстрацію обтяжень, повідомлення приватним нотаріусом ОСОБА_7 про відсутність таких обтяжень стосовно квартири, що підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8, свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, після чого у приміщенні офісу приватного нотаріуса відбулася передача грошей потерпілою та підписання договору купівлі-продажу, який і був підставою для подальшої реєстрації права власності на нерухоме майно.
Саме ці обставини перешкодили потерпілій ОСОБА_8 вжити відповідні заходи у разі з`ясування факту наявності обтяжень стосовно квартири, не здійснювати подальших дій щодо передачі коштів та підписання договору купівлі-продажу, та вимагати повернення коштів безпосередньо у продавця у приміщенні офісу приватного нотаріуса.
Хоча коштами у розмірі 516 497 грн безпосередньо заволоділи шахраї, умови, за яких такі обставини стали можливими по відношенню до потерпілої ОСОБА_8, і перебувають у причинному зв`язку з недбалими діями приватного нотаріуса ОСОБА_7, що входили до її безпосередніх обов`язків, як державного реєстратора, та яка надала потерпілій недостовірну інформацію про відсутність обтяжень будь-якого характеру стосовно кватири, яку протерпіла мала намір придбати.
Отже, на підставі досліджених доказів у їх сукупності, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні службової недбалості, що спричинило тяжкі наслідки, знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження за її обвинуваченням.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй дій за ч. 2 ст. 367 КК, місцевий суд належним чином обґрунтував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК.
Враховуючи наведене, доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на переконання колегії суддів, є безпідставними.
У касаційній скарзі захисник зазначає про те, що досудове розслідування проведено неуповноваженим органом досудового розслідування, що вказує на недопустимість здобутих доказів у кримінальному провадженні.
Як визначено ч. 1 ст. 216 КПК слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Положеннями ч. 1 ст. 218 КПК передбачено, що досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Разом з тим, як правильно зазначив місцевий суд, на час досудового розслідування (з 11 серпня 2020 року по 24 лютого 2021 року) ч. 2 ст. 218 КПК передбачала можливість проводити слідчим розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність якщо йому (слідчому) із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити, що розслідування кримінального правопорушення не віднесено до його компетенції, а ч 4 ст. 214 КПК не допускала і не допускає на теперішній час відмову у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), 10 серпня 2020 року до Московського ВП ГУНП в Харківській області звернулася ОСОБА_8 з приводу того, що 19 лютого 2018 року в приміщенні офісу приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_7 між нею ( ОСОБА_8 ), як покупцем, та ОСОБА_10, як продавцем, було укладено договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3, при цьому такий правочин був посвідчений приватним нотаріусом за наявності арешту на таку квартиру.
Старшим слідчим Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_17 зазначені відомості 10 серпня 2020 року внесені до ЄРДР за № 12020220470003798, та розпочато досудове розслідування, яке проводилося цим слідчим.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про прийняття прокурором рішення про направлення цього провадження до іншого органу досудового розслідування.
Виходячи з викладеного, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що обвинувальний акт складений неуповноваженим слідчим та затверджений неуповноваженим прокурором, як про це наголошує захисник у своїй касаційній скарзі.
Крім того, у касаційній скарзі захисник звертає увагу, що слідчим було повторно внесені відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення щодо однієї і тієї ж особи, та щодо тієї ж події, яка була предметом кримінального провадження, яке закрито у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування.
На переконання захисника, як вбачається зі змісту його касаційної скарги, зазначені дії слідчого направлені на штучне продовження строків досудового розслідування, що суперечить вимогам процесуального закону.
Однак, з такими доводами захисника колегія суддів не погоджується.
Відповідно до п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо існує нескасована постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності.
З матеріалів справи вбачається, що попереднє кримінальне провадження № 12018220470004688, відомості про яке були внесені на підставі рапорта старшого слідчого Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_17, було закрито на підставі постанови слідчого у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, визначених ст. 219 КПК, та у зв`язку з тим, що жодній особі не було повідомлено про підозру.
Отже, закриття кримінального провадження № 12018220470004688 з інших, аніж передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК підстав, не є процесуальною перешкодою для здійснення досудового розслідування у подальшому в іншому кримінальному провадженні, як про це вказує сторона захисту у своїй касаційній скарзі.
У касаційній скарзі захисник також зауважує, що докази у цьому кримінальному провадженні (№ 12020220470003798) отримані шляхом тимчасового доступу до документів, які перебували у іншому кримінальному провадженні (№ 12018220470004688), яке було закрито у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, та яке перебувало у провадженні того ж самого слідчого.
Вважає, що така процедура залучення доказів до кримінального провадження не узгоджується з положеннями кримінального процесуального законодавства.
При цьому звертає увагу на безпідставність посилання як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції під час розгляду доводів сторони захисту в цій частині, на постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2022 року у справі № 180/620/20 (провадження № 51-2977 км 22).
Стосовно посилання на вище вказану постанову касаційного суду як на судову практику колегія суддів вважає такі зауваження захисника слушними, оскільки обставини у наведеному кримінальному провадженні не є подібними тим, які є предметом касаційної перевірки у цьому кримінальному провадженні.
Зі змісту постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2022 року вбачається, що у цьому рішенні мова йшла про надання тимчасового доступу до речей і документів (доказів) з одного кримінального провадження, досудове розслідування по якому здійснювалося, до іншого. У тій справі колегія суддів не встановила істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства в ситуації, коли слідчий замість об`єднання двох проваджень, а потім виділення з об`єднаного провадження матеріалів щодо окремого кримінального правопорушення, вдався до процедури, передбаченої главою 15 КПК.
У цьому ж кримінальному провадженні доступ був наданий до матеріалів, які знаходилися у кримінальному провадженні, яке закрито у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, та жодних слідчих чи то процесуальних дій в межах якого вже не проводилося, що унеможлювало застосування інституту, передбаченого ст. 217 КПК.
У такому разі обраний спосіб отримання та подальше використання доказів у кримінальному провадженні, досудове розслідування по якому здійснюється, не може свідчити про недопустимість цих доказів за умови, що такі докази були отриманні не за результатами слідчих (розшукових) дій.
Оскільки відповідно до ч. 8 ст. 223 КПК слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч. 3 ст. 333 цього Кодексу, будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами тимчасового дозволу до речей та документів були долучені копія витягу з ЄРДР № 12018220470004688, копія рапорту від 22 серпня 2018 року, копія ухвали Московського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2018 року у справі №643/1707/18, копія картки прийому заяви №114033391 від 14 лютого 2018 року, копія договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 між ОСОБА_18 та ОСОБА_10 від 29 січня 2018 року, копія договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 19 лютого 2018 року, копія витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, копія Інформаційної довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, копія витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про податкові застави, копія Державного реєстру речових прав за реєстраційним номером нерухомого майна від 19 лютого 2018 року, копія Державного реєстру речових прав за фізичною особою ОСОБА_10, копія заяви ОСОБА_10, копія заяви ОСОБА_14, копії квитанцій, копія витягу з Державного реєстру речових прав про реєстрацію права власності за ОСОБА_8, копія паспорту ОСОБА_10, копія паспорту ОСОБА_8, копія паспорту ОСОБА_14, копія свідоцтва про одруження, копія сторінок з книги реєстрації, копія протоколу допиту свідка ОСОБА_7, копія судової оціночно-будівельної експертизи, запит до ДП "Національні інформаційні системи", відповідь на запит ДП "Національні інформаційні системи", копія постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2018 року у справі №820/4673/18, Інформація з Державного реєстру речових прав за адресою: АДРЕСА_4, за пошуком ОСОБА_9, оригінал клопотання про отримання інформації стосовно того, які пошуки здійснювала приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Харківської області - реєстратор ОСОБА_7 при реєстрації права власності нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_3 за ОСОБА_8 в період часу з 01 лютого 2018 року по 29 лютого 2018 року, яка перебуває у володінні ДП "Національні інформаційні системи", оригінал супровідного листа, ухвала Московського районного суду м. Харкова від 21вересня 2018 року, справа № 643/13236/18 про надання тимчасового доступу, оригінал протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів від 19 жовтня 2018 року з описом, DVD-R диск з інформацією № MFP640uc22092964, копія протоколу допиту потерпілої ОСОБА_8, запит ГТУЮ від 26 листопада 2018 року, відповідь від 14 грудня 2018 року, запит ГТУЮ від 05 лютого 2019 року, відповідь від 14 лютого 2019 року та копія постанови про закриття кримінального провадження від 04 грудня 2019 року.
Таким чином за результатами слідчих (розшукових) дій серед вказаних матеріалів були отримані показання свідка ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8, надані під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018220470004688, а також висновок судової оціночно-будівельної експертизи № 9179, відповідно до якого встановлено ринкову вартість квартири АДРЕСА_3 .
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.
Як убачається з вироку місцевий суд поклав в основу вироку показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які були надані ними під час судового розгляду і не посилався на їхні показання, надані під час досудового розслідування.
Що стосується зазначеного вище висновку експерта, то суд, хоча і зазначив його у вироку, проте при визначені розміру заподіяної шкоди потерпілій ОСОБА_8 послався на договір купівлі-продажу, який посвідчила приватний нотаріус ОСОБА_7, та у якому вказано конкретну суму, яка була передана ОСОБА_10 у рахунок придбання квартири.
Більше того, стосовно доказів, які долучені з кримінального провадження № 12018220470004688, сторона захисту під час судового розгляду не ставила під сумнів їх джерело походження, надійність та достовірність, а отже підстави для визнання їх недопустимими доказами відсутні.
Такий висновок відповідає позиції Великої Палати Верховного Суду, відображеної у мотивувальній частині постанови від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3 кс 22), згідно з якою невідповідність тим чи іншим вимогам закону не в будь-якому випадку нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, а лише в разі, якщо вона (невідповідність) призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.
Не свідчить про недопустимість доказів і той факт, що долучені докази отримані з кримінального провадження, яке перебувало у того ж самого слідчого, який здійснював досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, оскільки процесуальний закон не містить жодних заборон щодо цього.
При цьому не є підставною для скасування оскаржуваних судових рішень також твердження про внесення слідчим до рапорту від 22 серпня 2018 року, на переконання захисника, неправдивих даних, оскільки вказаний рапорт був підставою для внесення відомостей до ЄРДР по кримінальному провадженні № 12018220470004688, тоді як підставою внесення відомостей до ЄРДР по кримінальному провадженні № 12020220470003798, яке і є предметом касаційної перевірки, був протокол прийняття заяви ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 10 серпня 2020 року.
Як на одну з підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, захисник вказує на те, що суди, на підтвердження фактичних обставин, безпідставно посилаються на рішення Харківського окружного суду від 16 липня 2019 року у справі 820/4673/18, в той час як таке судове рішення було скасоване постановою Верховного Суду від 25 березня 2021 року, а провадження у справі закрито.
З мотивувальної частини ухвали апеляційного суду вбачається, що, відповідаючи на такі доводи сторони захисту, апеляційний суд зазначив, що вказане судове рішення було скасоване виключно з процесуальних підстав, що не спростовує у цьому рішенні встановлені факти, які є суттєвими та такими, що підтверджуються іншими доказами у цьому кримінальному провадженні.
Проте такі висновки апеляційного суду є необґрунтованими, оскільки не узгоджуються з вимогами закону.
Разом тим, поряд з рішенням Харківського окружного суду від 16 липня 2019 року, колегія суддів вважає таким, що жодним чином не впливають на обґрунтованість встановлених фактичних обставин, посилання судів і на вирок Московського районного суду м. Харкова від 01 серпня 2019 року щодо ОСОБА_19, вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_18, рішення Московського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020 року за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_8, оскільки предметом доказування у цьому кримінальному провадженні у розумінні ст. 337 КПК є саме службова недбалість приватного нотаріуса при виконанні своїх обов`язків під час перевірки наявності обтяжень та заборон щодо квартири АДРЕСА_3, та подальша державна реєстрація права власності на квартиру за потерпілою, а не перебіг подій, пов`язаних з незаконним відчуженням цієї квартири.
За таких обставин, доводи касаційної скарги захисника в цій частині, хоча і заслуговують на увагу, проте не дають підстав для скасування оскаржуваних судових рішень.
Також у касаційній скарзі захисник посилається на відсутність в ухвалі апеляційного суду відповідей на всі доводи апеляційної скарги, фактичне дублювання вироку місцевого суду, що, на його переконання, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З такими твердженнями касаційної скарги захисника колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7, у тому числі й за апеляційною скаргою захисника, зазначені в ній доводи проаналізував, дав на них відповіді, зазначив в ухвалі підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими.
Зокрема, апеляційний суд проаналізував встановлені фактичні обставини та кваліфікацію дій засудженої, тобто надав оцінку доводам захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому за результатом апеляційного розгляду апеляційний суд не встановив таких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у тому числі й порушення правил підслідності, порушення порядку здійснення досудового розслідування, порушення порядку під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів.
Тобто, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги захисника в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону надав таким доводам оцінку та з наведенням мотивів обґрунтував прийняте рішення.
Водночас, у касаційній скарзі захисник вказує про те, що суддя Харківського апеляційного суду ОСОБА_20, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_19, відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7, при цьому, як суддя-доповідач, розглядав по суті кримінальне провадження в апеляційному порядку стосовно ОСОБА_7 .
Проте захисник у касаційній скарзі не вказує, яким чином наведені обставини впливають на законність чи обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції, або ж з огляду на положення статей 75, 76 КПК унеможливлювали участь судді ОСОБА_20 у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .
Разом з тим, перевіряючи доводи касаційної скарги представника потерпілої в частині неправильного вирішення цивільного позову, колегія суддів дійшла висновку, що такі доводи є аргументованими.
У своїй касаційній скарзі представник потерпілої вказує, що, відмовляючи у задоволені цивільного позову, суд не врахував, що відповідно до встановлених судами обставин мова не йде про подання будь-яких підроблених документів нотаріусу ОСОБА_7 . Шкоду потерпілій ОСОБА_8 заподіяно саме у зв`язку з недбалими діями нотаріуса, яка здійснила запит до Реєстру прав на нерухоме майно та їх обтяжень лише за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна, у наслідок чого не було отримано даних щодо наявності зареєстрованого рішення про накладення арешту на квартиру.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з ч 1 ст. 129 КПК, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Як визначено ч. 1 ст. 27 Закону України "Про нотаріат" шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса, відшкодовується в повному розмірі.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не несе відповідальності у разі, якщо особа, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії: подала неправдиву інформацію щодо будь-якого питання, пов`язаного із вчиненням нотаріальної дії; подала недійсні та/або підроблені документи; не заявила про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватися нотаріальна дія, за вчиненням якої звернулася особа.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що, відмовляючи у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_8, місцевий суд у вироку зазначив, що приватному нотаріусу ОСОБА_7 під час вчинення нею нотаріальних дій - посвідчення 19 лютого 2018 року договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3, який слугував підставою для здійснення державної реєстрації права власності на цю квартиру (номер запису 24909242) за ОСОБА_8, було надано підроблені документи, що виключає відповідальність нотаріуса унаслідок його незаконних чи недбалих дій.
З такими висновками колегія суддів погодитися не може.
Так, у вироку суд дійшов висновку, з чим погоджується і колегія суддів, що за встановлених фактичних обставин дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Таким чином, за вироком суду саме недбалі дії ОСОБА_7 (перевірка об`єкта нерухомого майна не за всіма ідентифікаторами за наявності обтяжень у виді арешту) призвели до відповідних наслідків, при цьому відомостей про визнання договору купівлі-продажу квартири підробленим документом, який став правовою підставою для реєстрації правочину, матеріали кримінального провадження не містять.
Отже, обґрунтовуючи своє рішення, місцевий суд дійшов передчасного висновку стосовно підстав відмови у задоволенні цивільного позову, оскільки такі висновки суперечать встановленим судом обставинам справи, а також не узгоджуються з точним змістом ч. 2 ст. 27 Закону України "Про нотаріат".
Вказані обставини також залишилися без відповідної процесуальної уваги з боку суду апеляційної інстанції, який, погодившись з висновками суду першої інстанції, належним чином їх не проаналізував, та не надав відповіді на доводи апеляційної скарги представника потерпілої.
Тобто, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу представника потерпілої в частині доводів про неправильне вирішення цивільного позову, апеляційний суд формально підійшов до розгляду такої скарги, а в самій ухвалі не зазначив жодних мотивів, з яких вирок місцевого суду в частині вирішення цивільного позову визнав вмотивованим.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
На думку колегії суддів, вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову не можна визнати законними, обґрунтованими і вмотивованими, оскільки їх постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування таких рішень.
Підсумовуючи вищевикладене, за наслідками касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, касаційна скарга представника потерпілого підлягає задоволенню, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, під час якого необхідно звернути увагу на наведене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд