ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 686/32632/19
провадження № 51-3999км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_6, ОСОБА_8 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 27 червня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240010004971, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Вирішено питання стосовно речового доказу.
Згідно з вироком місцевого суду, 21 жовтня 2019 року близько 22:00 ОСОБА_7, перебуваючи поблизу будинку № 3-А/1 на вул. Старокостянтинівське шосе у м. Хмельницькому, захищаючись від ОСОБА_9 умисно заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, перевищивши при цьому межі необхідної оборони, за таких обставин.
У зазначених вище місці та час ОСОБА_9, перебуваючи разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 в автомобілі, де розпивали спиртне, під час словесного конфлікту, який виник у останнього з ОСОБА_7, що проходив поруч, вийшов з автомобіля, взяв у руки лопату та, погрожуючи нею, попрямував у сторону ОСОБА_7 . Останній, відчуваючи від ОСОБА_9 реальну загрозу життю та здоров`ю, вирвав з його рук лопату та вчинив дії, які явно не відповідали обстановці захисту, а саме умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, завдав одного удару ручкою від лопати в область лівої частини голови ОСОБА_9, внаслідок чого спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Хмельницький апеляційний суд вироком від 27 червня 2024 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнив; вирок місцевого суду від 30 травня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасував; ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком апеляційного суду встановлено те, що ОСОБА_7 21 жовтня 2019 року близько 22:00, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2, під час словесного конфлікту з ОСОБА_9, на ґрунті неприязних відносин, які раптово виникли, умисно завдав один удар ручкою від лопати в область лівої частини голови потерпілого, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, що є небезпечними для життя в момент заподіяння.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), ст. 49 КК України. За змістом касаційної скарги засуджений не погоджується з фактичними обставинами справи, викладеними у вироку апеляційного суду. Стверджує, що з ОСОБА_9 до зазначених подій він не був знайомий, потерпілий перший без будь-якої причини здійснив замах лопатою (гострою частиною) на нього, а він вимушений був вихватити лопату з рук потерпілого. Посилається на показання свідка ОСОБА_11, яка бачила, як озброєний лопатою ОСОБА_9 на нього замахувався, чим створив загрозу його життю. Зазначає, що саме потерпілий спровокував конфлікт та вчиняв агресивні дії стосовно нього. Просить врахувати, що він викликав бригаду швидкої допомоги, нікуди не тікав з місця події, оскільки захищав своє життя.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд ухвалив вирок без дослідження усіх доказів, що, на думку захисника, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стверджує, що факт словесного конфлікту ОСОБА_7 з ОСОБА_9 ніким не підтверджено, відсутні підстави для висновку суду, що дії його підзахисного вчинені на ґрунті неприязних відносин, які раптово виникли.
Зазначає, що під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 наполягав на тому, що він, перебуваючи в стані необхідної оборони від дій ОСОБА_9, відчуваючи від нього реальну загрозу життю і здоров`ю, вчинив дії, які не відповідали обстановці захисту, тобто умисно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони.
Стверджує, що з тексту вироку апеляційного суду не вбачається факту дослідження доказу шляхом перегляду відеозапису проведення з потерпілим ОСОБА_9 слідчого експерименту від 13 листопада 2019 року та співставлення його із змістом протоколу слідчого експерименту.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не здійснив належної судової перевірки в частині наявності в діях засудженого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 124 КК України, та належним чином не обґрунтував своїх висновків про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст.121 КК України, з дотриманням стандарту доведення поза розумним сумнівом. Стверджує, що вирок апеляційного суду не містить пояснень, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України, та відсутність складу злочину, передбаченого ст. 124 КК України.
На думку захисника, даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7, суд першої інстанції врахував всі представлені суду та досліджені докази в сукупності та встановлені на підставі таких доказів обставини справи, в тому числі час, місце та наслідки події, характер та мотиви дій обвинуваченого і потерпілого, відомості про них, в тому числі антропометричні дані, спосіб життя, їх стосунки, що передували події, посткримінальну поведінку обвинуваченого і зробив висновок, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Стверджує, що апеляційний суд не враховує того факту, що лопата в руках у ОСОБА_7 опинилася в момент, коли він виривав її з рук потерпілого, і під час боротьби за лопату, шарпаючи лопатою між собою, вириваючи лопату на себе, ОСОБА_7 завдав одного удару ручкою від лопати в область лівої частини голови ОСОБА_9 .
Вважає, що показання потерпілого, на які послався апеляційний суд, не відповідають дійсності та суперечать фактичним обставинам по справі.
Стверджує, що наявність бити у ОСОБА_7 не встановлена і цій обставині суд першої інстанції дав належне обґрунтування.
Зазначає, що апеляційний суд, не перевіряючи змісту протоколу із відеозаписом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9, робить поспішний висновок, що зі змісту цього протоколу убачається, що слідча дія проведена за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України, протокол слідчого експерименту в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104 КПК України, і визнає його допустимим доказом. Натомість, як зазначає захисник, суд першої інстанції встановив, що такі обставини показані і записані зі слів слідчого, що фактично підтверджується відеозаписом проведення цієї слідчої дії.
Зазначає, що апеляційний суд фактично здійснив дослідження доказів не в повному обсязі; допитав лише ОСОБА_7, потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 і не допитав свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, на показання яких посилався суд першої інстанції в обґрунтування висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 .
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, ст. 49 КК України.
Зазначає, що апеляційний суд всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України не відобразив у мотивувальній частині оскаржуваного вироку належних вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та доводів його захисника щодо підтримання змінених вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7, а саме того, що в остаточних вимогах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 404 КПК України, без належних обґрунтувань прийняв рішення про повторне дослідження доказів, досліджених судом першої інстанції, за умови, що апеляційна скарга сторони обвинувачення взагалі не містила жодних доводів необхідності такого дослідження.
Не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 94 КПК України однобічно та вибірково взяв до уваги тільки ті докази, які доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, при цьому суд апеляційної інстанції залишив поза увагою докази, які прямо свідчать про дії обвинуваченого в умовах необхідної оборони.
Стверджує, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 у вироку суду апеляційної інстанцїї в частині "випадкового" завдання потерпілому удару лопатою по голові зазначені невірно. Вказує, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 таких показань не давав. Просить врахувати показання свідка ОСОБА_11, яка вказала, що бачила, як невідомий їй чоловік, замахуючись лопатою, біг в сторону обвинуваченого ОСОБА_7, а через деякий час вже лежав на землі.
Захисник переконаний у правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 124 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу своїх захисників.
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 - у частині закриття кримінального провадження.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги засудженого і захисників такими, що не підлягають задоволенню.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Зі змісту касаційної скарги ОСОБА_7 вбачається, що засуджений, надаючи оцінку доказам, по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка, на підставі положень статей 433, 438 КПК України, не належить до компетенції суду касаційної інстанції і не є предметом перегляду. Суд виходить із фактичних обставин, установлених апеляційним судом.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як убачає суд з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він у ході словесного конфлікту з ОСОБА_9 на грунті неприязних відносин, які раптово виникли, умисно завдав одного удару ручкою від лопати в область лівої частини голови ОСОБА_9, чим спричинив потерпілому умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Суд першої інстанції зробив висновок, що ОСОБА_7 умисно заподіяв потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, коли перебував у стані необхідної оборони та перевищив її межі, і кваліфікував його дії за ст. 124 КК України.
Обґрунтовуючи висновок про наявність у діях ОСОБА_7 стану необхідної оборони, яку він перевищив, місцевий суд встановив, що у вищевказані час та місці потерпілий ОСОБА_9, взявши лопату, з погрозою її застосування йшов у сторону обвинуваченого ОСОБА_7 і лише те, що останній бачив такі дії потерпілого, дало йому змогу зреагувати та вирвати лопату з рук. Ці обставини, як зазначено у вироку місцевого суду, окрім послідовних показань самого обвинуваченого, підтверджувалися показаннями свідка ОСОБА_11 та не заперечувалися потерпілим ОСОБА_9 і свідком ОСОБА_10 .
За апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Доводи засудженого та його захисників щодо неправильної кваліфікації апеляційним судом дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, необхідності їх перекваліфікації на ст. 124 цього Кодексу є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Частиною 3 ст. 36 КК України визначено, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 121 КК умисне тяжке тілесне ушкодження - це умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя. За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Для відмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження від умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
У результаті касаційного перегляду встановлено, що висновок суду апеляційної інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності - з точки зору достатності для прийняття рішення.
Зокрема, такими доказами є:
- показання потерпілого ОСОБА_9, який у засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій пояснював, що ввечері 21 жовтня 2019 року він разом із своїм знайомим ОСОБА_10 вживали спиртне в автомобілі біля будинку, розповів про наявність конфлікту з обвинуваченим ОСОБА_7, який, підійшовши до автомобіля, погрожував повернутися і розібратися з ним, у зв`язку з чим вони поставили біля автомобіля лопату для захисту. Через деякий час ОСОБА_7 повернувся і розбив битою чи палицею скло в автомобілі, а він вийшов з автомобіля, взяв в руки лопату та йшов назустріч обвинуваченому. Що відбулося далі не пам`ятає;
- показання свідка ОСОБА_10, який у судах першої та апеляційної інстанцій підтвердив показання потерпілого та пояснював, що моменту вихоплення обвинуваченим з рук потерпілого лопати та нанесення нею удару він не бачив, так як побіг викликати поліцію, а коли повернувся, то потерпілий вже лежав без свідомості з розбитою головою, а біля автомобіля стояла лопата;
- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 27 листопада 2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7, із яких убачається, що останній показав, що після того, як він вирвав з рук потерпілого лопату, то завдав нею одного удару в область лівої частини голови ОСОБА_9 і продемонстрував це. Вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 240 КПК України;
- дані протоколу огляду місця події від 21 жовтня 2019 року території біля будинку АДРЕСА_3, відповідно до якого виявлено автомобіль з розбитим лобовим склом, неподалік на землі схожу на кров речовину бурого кольору, а також знаряддя злочину - лопату;
- висновки судово-медичних експертиз від 19 листопада 2019 року № 741 та від 21 березня 2023 року № 137, відповідно до яких у потерпілого ОСОБА_9 виявлені тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Ці висновки підтвердила в суді першої та апеляційної інстанції експерт ОСОБА_13 .
Апеляційний суд зазначив, що місцевий суд у своєму вироку однобічно оцінив показання обвинуваченого, не взявши до уваги показання потерпілого та свідків.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 повідомили суду про наявність суперечки, яка відбулася у день події з обвинуваченим ОСОБА_7, який зі слів останніх погрожував повернутися і розібратися з потерпілим, що ними сприйнялося як загроза для них.
Надалі, обвинувачений повернувся, на що потерпілим було взято лопату і продемонстровано, що він буде захищатися від нападника у разі заподіяння йому шкоди.
Апеляційний суд належним чином обґрунтував свій висновок про те, що зазначені показання підтверджують умисел обвинуваченого на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, а не вчинення оборонних дій чи навпаки перевищення меж таких дій.
Фактичні обставини та дії потерпілого і свідка (у частині виклику працівників поліції та повернення до автомобіля з працівниками поліції) свідчать про наявність реальної загрози для них з боку обвинуваченого ОСОБА_7 .
При цьому свідок ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_9 категорично стверджували, що обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до автомобіля і почав бити у лобове скло предметом, схожим на палицю чи биту, що свідчить, що ініціював конфлікт саме обвинувачений ОСОБА_7, у зв`язку із чим він не перебував у стані загрози, що потребувала б оборони.
Апеляційний суд дав належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10, а також показанням експерта ОСОБА_13 в частині того, що спричинення потерпілому вказаних тілесних ушкоджень малоймовірне за умов, вказаних обвинуваченим під час допиту у судовому засіданні, тобто при випадковому ударі, коли ОСОБА_7 намагався захиститися та вирвати лопату з рук потерпілого ОСОБА_9 . Крім того, експерт вказала, що для спричинення тілесних ушкоджень, які виявлено у потерпілого, необхідне прикладання значної сили, що в сукупності з іншими доказами свідчить про умисел обвинуваченого ОСОБА_7 на спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень умисно та цілеспрямовано.
Апеляційний суд також зазначив, що ОСОБА_7, будучи фізично сильнішим за потерпілого, маючи реальну можливість усвідомлювати відсутність небезпечного посягання на нього з боку потерпілого, який не був озброєним і вже не міг небезпечно посягати, а обвинувачений, в свою чергу, на такий момент мав значну перевагу у цій обстановці, умисно завдав одного удару ручкою від лопати в ліву частину голови ОСОБА_9, внаслідок чого спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження.
За таких обставин, ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, не знаходячись навіть у стані уявної оборони.
Отже, апеляційний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України. Підстав для перекваліфікації його дій на ст. 124 КК України колегія суддів Верховного Суду не вбачає.
Як зазначив апеляційний суд, підставою для перекваліфікації місцевим судом дій обвинуваченого стали допущені (на думку місцевого суду) істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів у кримінальному провадженні. Місцевий суд визнав недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 13 листопада 2019 року і висновок додаткової судово-медичної експертизи від 22 листопада 2019 року № 769 (як "плід отруєного дерева") та відкинув їх, оскільки потерпілий, на думку суду, не пам`ятав, як йому завдали удару.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Це положення надає суду дискреційні повноваження стосовно визначення того, чи є відповідні порушення істотними.
Частина 2 цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець у будь-якому разі вважає істотними порушеннями прав людини та основоположних свобод.
Стаття 86 КПК України установлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Судом апеляційної інстанції при постановленні вироку було враховано, що з даних протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 13 листопада 2019 року вбачається, що ОСОБА_9 дав такі пояснення: для того, щоб оборонятися від ОСОБА_7, він взяв у руки лопату, яку той в нього вирвав і завдав йому удару лопатою в голову.
Вказана слідча дія проведена з дотриманням приписів ст. 240 КПК України.Так, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Зі змісту протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого убачається, що слідча дія проведена за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України. Під час слідчого експерименту потерпілий у присутності понятих не тільки розповів, а й показав відомі йому обставини вчиненого кримінального правопорушення. Протокол слідчого експерименту в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104 КПК України, а тому апеляційний суд правильно визнав його допустимим доказом.
Апеляційний суд також правильно визнав допустимим доказом висновок додаткової судово-медичної експертизи від 22 листопада 2019 року № 769 щодо ОСОБА_9 .
Отже, колегія суддів апеляційного суду відповідно до вимог ст. 86 КПК України правильно визнала ці докази допустимими.
Безпідставними є доводи захисника ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд фактично здійснив дослідження доказів не в повному обсязі (допитав лише ОСОБА_7, потерпілого ОСОБА_9, свідка ОСОБА_10 та не допитав свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12, на показання яких посилався суд першої інстанції в обґрунтування висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 ) та захисника ОСОБА_8 про те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 404 КПК України, без належних обґрунтувань прийняв рішення про повторне дослідження доказів, досліджених судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів провадження, в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_14 заявляла клопотання про повторний допит обвинуваченого ОСОБА_7, потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_10, експерта ОСОБА_13, повторне дослідження письмових доказів. У суді це клопотання підтримав прокурор ОСОБА_15 . Суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання прокурора, провів повторно судове слідство, і, перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції. Клопотань про допит свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 учасники провадження не заявляли. А тому з огляду на положення, передбачені ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК України, вказане не свідчить про наявність істотного порушення КПК України. Водночас, посилаючись на те, що зазначені свідки не допитані, захисник ОСОБА_6 не наводить належних обґрунтувань про те, яким чином їх показання могли вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає приписам статей 50, 65 КК України і у скаргах не оспорюється.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого, дав на них вмотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційну скаргу обвинуваченого залишив без задоволення, задовольнив апеляційну скаргу прокурора, а вирок місцевого суду скасував.
Вирок апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 420 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні колегією суддів Верховного Суду не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог засудженого ОСОБА_7, його захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8, немає. Відсутні підстави для закриття кримінального провадження згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, ст. 49 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд