П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 757/11969/18-к
провадження № 51-5885кмо19
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ОСОБА_7,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
захисників ОСОБА_10, ОСОБА_11,
засудженого ОСОБА_12,
захисника ОСОБА_13,
засудженого ОСОБА_14,
захисників ОСОБА_15, ОСОБА_16,
засудженої ОСОБА_17,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_12, захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженої ОСОБА_17 та засудженого ОСОБА_14 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2024 року щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Шевченкове Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК,
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпра, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_2,
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_3,
засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, і
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст прийнятих судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вищого антикорупційного суду від 18 лютого 2022 року ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 364 КК та виправдано.
Цивільний позов АТ "Укрзалізниця" до ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 залишено без розгляду.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18 листопада 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 червня 2023 року скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2024 року скасовано вирок місцевого суду та ухвалено новий, яким визнано винуватими та засуджено:
- ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн;
- ОСОБА_14 за ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн;
- ОСОБА_17 за ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на них обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Цивільний позов АТ "Укрзалізниця" задоволено та стягнуто солідарно з ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 69 231 464,07 грн.
Цивільний позов щодо ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_12 як заступник генерального директора АТ "Укрзалізниці" та голова Тарифної Комісії АТ "Укрзалізниці" (далі -Тарифна комісія), за пособництва ОСОБА_14 як начальника Головного комерційного управління Укрзалізниці та заступника голови Тарифної Комісії, та ОСОБА_17 як заступника директора з комерційних питань ДП "Український транспортний логістичний центр" (далі - ДП "УТЛЦ") та члена Тарифної комісії, 26 лютого 2014 року в інтересах третіх осіб, а саме: ТОВ "ЕУ-Транс", ТОВ "УТЕК" та Компанії "ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД", з метою незаконного збагачення цих юридичних осіб створили умови, поставили на обговорення питання про застосування пільг, ініціювали прийняття рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок за фактичного невиконання зазначеними підприємствами гарантованих обсягів транзитних перевезень та, відповідно, надали цьому рішенню обов`язкового характеру у вигляді підготовки, підписання ОСОБА_12 наказу, і забезпечення виконання цього наказу від імені державної установи, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам АТ "Укрзалізниці" у вигляді збитків на суму 69 231 464,07 грн, що більше, ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники та засуджений посилаються на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, засуджений ОСОБА_14 додатково вказує на невідповідність висновків апеляційного суду фактичним обставинам кримінального провадження, а захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_12, просять скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказують про те, що:
- апеляційний суд залишив поза увагою той факт, що рішення Тарифної комісії від 26 лютого 2014 року приймалося колегіально, а члени цієї комісії були включені до її складу керівником "Укрзалізниці", а не його заступником - ОСОБА_12 ;
- в оскаржуваному вироку безпідставно вказано про те, що засуджені утворювали більшість у Тарифній комісії;
- Положення про Тарифну комісію Державної адміністрації залізничного транспорту України, затверджене наказом від 12 грудня 2013 року № 443-Ц, надавало право Тарифній комісії приймати рішення про встановлення пільгових тарифів у межах, наданих Міністерством інфраструктури України, які вводяться в дію наказом Укрзалізниці, що і було зроблено;
- сторона обвинувачення надала копію договору між АТ "Укрзалізниця" та ТОВ "ЕУ-Транс" від 19 грудня 2013 року на 2014 фрахтовий рік, а не на 2013 рік, що вказує на неналежність такого доказу;
- жоден нормативно-правовий акт не визначав, які саме обсяги і як визначаються Тарифною комісією при встановленні нею пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень, а тому Тарифна комісія була наділена дискреційними повноваженнями у цьому питанні;
- пільгові тарифи були застосовані до всіх перевізників по відповідних напрямках, а не тільки щодо тих, в інтересах яких пред`явлено обвинувачення;
- згідно з показаннями ОСОБА_12 гарантовані консолідовані обсяги перевезень зріджених газів було перевиконано,
- показання засуджених про те, що ними при прийнятті рішення не було взято до уваги логістичні схеми шляхів перевезень, не може підтверджувати їхню винуватість, оскільки суду не було надано доказів існування альтернативного українському напряму транспортування;
- суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у діях обвинувачених була відсутня така ознака як зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, оскільки вони діяли правомірно;
- ОСОБА_14 та ОСОБА_17 не перебували у прямому підпорядкуванні ОСОБА_12, а самі засуджені не були єдиними службовими особами з числа членів Тарифної комісії;
- допитані члени Тарифної комісії підтвердили свою самостійність щодо голосування 26 лютого 2014 року, під час якого підводилися підсумки за 2013 рік, а не розглядалося питання надання пільг експедиторським організаціям;
- довідки спеціаліста, на підставі яких зроблено висновки експертиз, ґрунтуються на аналізі нормативних положень, однак проведення експертиз для з`ясування питань права не допускається;
- експерт ОСОБА_26 не досліджувала поставлені питання як експерт;
- висновок експерта від 31 травня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки він складений на підставі довідок спеціаліста Держаудитслужби;
- апеляційний суд порушив порядок вирішення цивільного позову, не викликав цивільного позивача, щоб з`ясувати яким чином було розраховано суму завданих збитків та ким вона була заподіяна;
- суд апеляційної інстанції не з`ясував у прокурора, які саме докази місцевим судом було досліджено неповно, та порушив ч. 3 ст. 404 КПК, що свідчить про його упередженість;
- цивільний позов містить посилання на докази, зібрані під час досудового розслідування, до яких у цивільного позивача не було доступу у порядку ст. 290 КПК;
- позовна заява не відповідає вимогам, встановленим щодо неї Цивільним процесуальним кодексом України, оскільки не містить обґрунтованого розрахунку суми заподіяного збитку, що було підставою для залишення її без руху, а також подана неуповноваженою на це особою;
- цивільний позивач не оскаржував рішення місцевого суду;
- апеляційний суд після відкриття провадження не вирішив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та клопотань сторони захисту про повторний допит свідків, повторне дослідження письмових доказів, аудіозаписів судових засідань із допитами свідків, експерта, спеціаліста;
- суд апеляційної інстанції безпідставно скасував участь ОСОБА_12 в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції;
- в апеляційній скарзі прокурор не ставив питання про вирішення цивільного позову;
- рішення Тарифною комісією приймалося колегіально, а шкоду вирішено стягнути лише із засуджених;
- всупереч положень ч. 3 ст. 405 КПК суд формально запропонував висловитися прокурору, а інші обставини провадження з`ясовував у сторони захисту;
- суд апеляційної інстанції порушив положення ч. 2 ст. 439 КПК, оскільки не виконав вказівок касаційного суду і вибірково дослідив докази.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_15 стверджує, що:
- допитані члени Тарифної комісії вказували, що перерахунок провізної плати з пільгових ставок на базові призвів би до втрати транзитних вантажів, що залишено поза належною увагою апеляційного суду;
- не було допитано свідка ОСОБА_27, безпосереднього керівника ОСОБА_17, який був доповідачем з питань, зазначених в п. 3 протоколу від 26 лютого 2014 року, прийняття яких ставилося у вину засудженим, та від імені АТ "Укрзалізниця" укладав договори з перевізниками;
- листи перевізників підтверджують факт можливої втрати транзитів у випадку прийняття протилежного рішення Тарифною комісією;
- кримінальне провадження було розпочато не за належною правовою процедурою, а в допиті свідка ОСОБА_28, заява якого стала підставою внесення відомостей до ЄРДР, було відмовлено;
- опис подій у заяві ОСОБА_28 не відповідає об`єктивній стороні, викладеній в обвинувальному акті;
- пільга була застосована в допустимих законодавством межах;
- встановлення дискреційних повноважень Тарифної комісії у питанні застосування пільгових тарифів має істотне значення у контексті правомірності рішення цієї комісії від 26 лютого 2014 року, а сам спосіб прийняття рішення Тарифною комісією вказує на дискрецію;
- гарантовані обсяги перевезень неодноразово змінювалися Тарифною комісією, що передувало прийняттю рішення, викладеному у п. 3. 1 та п. 3. 2 протоколу № 3 від 26 лютого 2014 року;
- довідки спеціаліста від 27 лютого та 31 березня 2017 року є недопустимими доказами, оскільки видані поза межами компетенції ОСОБА_29, що, в свою чергу, вказує на недопустимість висновків експертиз, проведених на підставі вказаних довідок;
- експертні дослідження проводилися лише щодо трьох перевізників, а первинна документація не досліджувалася;
- звернення до Державної аудиторської служби України підписано неуповноваженою особою;
- арифметичний розрахунок різниці між базовими та пільговими ставками не є належним підтвердженням розміру шкоди, оскільки не враховує низки інших факторів (завантаженість, тип вагонів, вантажу, габаритів);
- провізна плата розраховується за існуючим на той момент курсом валют, а спеціаліст та експерт проводили розрахунки станом на 26 лютого 2014 року;
- спеціаліст не наділений повноваженнями визначати розмір майнової шкоди;
- розмір збитків та позовних вимог цивільного позову є недоведеними;
- протокол засідання № 3 від 26 лютого 2014 року було отримано неуповноваженим детективом до внесення відомостей до ЄРДР;
- висновок про підготовку відділом ОСОБА_17 проекту рішення, на підставі якого Тарифна комісія прийняла рішення 26 лютого 2014 року, є припущенням;
- правомірність прийнятого 26 лютого 2014 року рішення вказує на відсутність умислу як обов`язкової ознаки складу інкримінованого злочину;
- умови договорів із контрагентами не містили обсягів гарантованих перевезень;
- судом не досліджувалася посадова інструкція ОСОБА_17 ;
- не доведено вчинення службового зловживання на користь третіх осіб, що вказує на невинуватість засуджених;
- висновок про змову засуджених є необґрунтованим;
- теза апеляційного суду про те, що питання про прогнози падіння обсягів перевезень не обговорювалося, є припущенням, на якому не може ґрунтуватися обвинувальний вирок;
- апеляційний суд дослідив обмежене коло доказів та допитав не всіх свідків, що позбавило його в повній мірі дослідити всі обставини, які мають істотне значення у цьому провадженні;
- суд апеляційної інстанції не забезпечив реалізацію принципів змагальності сторін та свободи у поданні ними своїх доказів, всупереч ст. 439 КПК не виконав вказівок касаційного суду, залишив поза увагою клопотання про визнання доказів недопустимими та не перевірив усіх доводів апеляційної скарги;
- у вироку безпідставно відображено висновки щодо неналежної процесуальної поведінки ОСОБА_17 .
Також захисник наводить доводи щодо безпідставності задоволення цивільного позову, які є подібними з тими, які відображено у касаційній скарзі захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Засуджений ОСОБА_14 у своїй касаційній скарзі, окрім аргументів, наведених захисниками, також вказує про те, що:
- висновки апеляційного суду про доведення поза розумним сумнівом його винуватості є необґрунтованими, оскільки жодними доказами не доведено, що саме він або за його вказівкою та під його контролем працівники очолюваного ним Управління готували проект наказу, яким був введений в дію протокол Тарифної комісії від 26 лютого 2014 року;
- порушено його право на захист, яке виразилося у здійсненні судом апеляційної інстанції повторного дослідження доказів без участі його захисника та у позбавленні можливості нового захисника ознайомитися із матеріалами кримінального провадження для здійснення його ефективного захисту.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 жовтня 2024 року на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_12, захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженої ОСОБА_17 та засудженого ОСОБА_14 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2024 року було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне вирішити питання про те, чи для інкримінування особі складу зловживання владою або службовим становищем має вирішальне значення встановлення домовленостей між службовою особою та вигодонабувачем, який отримав у результаті зловживання будь-яку неправомірну вигоду, оскільки у касаційному суді існує різна судова практика щодо означеного питання.
У постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 листопада 2022 року (справа № 724/1590/19) зроблено висновок про те, що наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст. 364 КК, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.
Аналогічний висновок зроблено у постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 02 лютого 2022 року (справа № 520/15641/15-к).
Натомість колегія суддів Першої судової палати ККС ВС у постанові від 23 квітня 2024 року (справа № 278/1664/20) дійшла висновку про те, що у разі кваліфікації дій особи як зловживання владою або службовим становищем, якщо йдеться, що в результаті таких дій отримано вигоду іншою особою, то необхідно довести існування в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою, а недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень виключає кваліфікацію вчиненого за статтею 364 КК.
Аналогічні висновки зроблено у постановах колегій суддів Першої судової палати ККС ВС від 06 квітня 2023 року (справа № 619/2627/20) та від 11 травня 2023 року (справа № 707/661/17), а також Третьої судової палати ККС ВС від 05 квітня 2021 року (справа № 520/13641/15-к).
В ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд ОП ККС колегія суддів вважала, що аналіз вказаних судових рішень суду касаційної інстанції свідчить про різні підходи до розуміння складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, в контексті питання встановлення певного зв`язку між службовою особою та іншою особою, в інтересах якої фактично було здійснено зловживання владою або службовим становищем.
Застосування одного із підходів, які означені у вище перелічених постановах ККС призведе до незгоди із іншими висновками, які теж містяться у сформованій касаційним судом практиці, а тому, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою ККС ВС.
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджені підтримали касаційні скарги сторони захисту і просили їх задовольнити, а прокурор вважав вирок суду апеляційної інстанції законним та обґрунтованим, просив касаційні скарги залишити без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.
Мотиви Суду
Колегія суддів об`єднаної палати заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла таких висновків.
Щодо кримінально - правової оцінки дій службових осіб за ст. 364 КК в контексті отримання будь-якої неправомірної вигоди іншою особою
У межах цього кримінального провадження об`єднаній палаті належить вирішити питання про те, чи має вирішальне значення для інкримінування особі складу зловживання владою або службовим становищем встановлення домовленостей між службовою особою та вигодонабувачем, який отримав у результаті зловживання будь-яку неправомірну вигоду.
Суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, характеризується виною у формі прямого умислу та спеціальною метою - одержання будь - якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Тобто у разі вчинення цього кримінально караного діяння завжди матиме місце одержання неправомірної вигоди певною особою і воно безпосередньо пов`язане із діянням у вигляді зловживання владою або службовим становищем та істотною шкодою як суспільно небезпечним наслідком відповідного діяння.
Законодавець чітко визначив, що одержувачем відповідної неправомірної вигоди може бути не лише суб`єкт цього кримінального правопорушення, який вчинює відповідне кримінально-каране діяння, а й інша фізична або ж юридична особа.
Якщо одержувачем неправомірної вигоди виступає сама службова особа, яка вчинює кримінально-каране зловживання владою або службовим становищем, очевидним є факт усвідомлення і розуміння такою особою того, що певне зловживання потягне за собою отримання відповідної незаконної вигоди. Суб`єкт, вчинюючи таке зловживання, прагне досягти мети у вигляді одержання неправомірної вигоди.
У разі ж отримання неправомірної вигоди іншими особами (фізичними або ж юридичними) такий зв`язок може не мати очевидного вигляду. Якщо відповідній службовій особі, яка вчинює зловживання, передається неправомірна вигода (хабар), тобто має місце вчинення ще іншого кримінального правопорушення, яке передбачене ст. 368 КК, то існування відповідного підтвердженого зв`язку між такою службовою особою із вигодонабувачем є чітко підтвердженим.
Проте вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, не завжди вчинюється у сукупності із іншими кримінально караними діяннями, як от для прикладу, надання неправомірної вигоди (ст. 368 КК).
Головним для складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, є усвідомлене вчинення зловживання владою або службовим становищем. Якщо суб`єкт цього злочину вчинює певні діяння всупереч інтересам служби, і внаслідок цього інша фізична або юридична особа безпідставно незаконно отримує нематеріальні або матеріальні блага, то це є достатньою підставою для інкримінування особі складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, якщо у вчиненому наявні всі інші ознаки цього складу.
Однак важливо враховувати, що не є зловживанням владою чи службовим становищем помилкове вчинення дій службовою особою, яке спричинило одержання неправомірної вигоди третіми особами.
Таке помилкове діяння не характеризуватиметься умисною формою вини, яка вочевидь є обов`язковою для складу зловживання.
Як наслідок, колегія суддів констатує, що вчинення зловживання службовою особою, яке призвело до отримання неправомірної вигоди третіми особами, передбачає:
1. обов`язкове встановлення факту усвідомленого використання влади або службового становища всупереч інтересам служби службовою особою;
2. усвідомлення факту отримання внаслідок такого зловживання неправомірної вигоди самим суб`єктом або третьою особою (третіми особами);
3. можливість кримінально-правової кваліфікації вчиненого за ст. 364 КК й у разі відсутності попередніх домовленостей між тим, хто вчинює зловживання із вигодонабувачем.
Фактично одержання неправомірної вигоди може бути очікуваним для третьої особи, яка знає, що суб`єкт, який зловживає владою або службовим становищем, діє з метою одержання нею неправомірної вигоди, а може бути й неочікуваним для такої третьої особи, наприклад, "неправомірна вигода - подарунок".
Об`єкт відповідного кримінально караного діяння страждає незалежно від зв`язків між службовою особою, яка є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК, та вигодонабувачем. Фактично саме форма вини, тобто вчинення зловживання із прямим умислом, та усвідомлення саме суб`єктом факту одержання ним самим або третьою особою неправомірної вигоди є визначальними для встановлення базових ознак складу аналізованого злочину.
Усвідомлення вчинюваних діянь суб`єктом, як і усвідомлення факту потенційного отримання неправомірної вигоди внаслідок його дій, зазвичай притаманне для так званих вигодонабувачів неправомірної вигоди, однак все ж не є обов`язковим.
При службовому зловживанні прийняття рішення чи вчинення дій в інтересах певної особи, яке стає причиною користування такою особою певною пільгою, несплатою певних платежів або ж сплатою їх у меншому розмірі завжди потрібно розглядати в контексті усвідомленості саме службовою особою факту вчинення зловживання з метою отримання неправомірної вигоди фізичною або юридичною особою.
Службова особа повинна розуміти, що невчинення нею певних дій або ж навпаки їх вчинення призведе до отримання неправомірної вигоди нею самою або третьою особою.
Стаття 19 Конвенції ООН проти корупції констатує, що на відміну від одержання неправомірної вигоди або зловживання впливом, які вимагають доведення взаємодії між двома або більше особами, зловживання владою або службовим становищем зосереджується виключно на діях та намірах службової особи, яка ймовірно вчинила правопорушення. Таким чином, ст. 19 Конвенції вимагає лише доведення того, що службова особа вчинила злочинні дії без необхідності встановлювати поведінку інших осіб, які могли, наприклад, пропонувати гроші в обмін на послуги.
Виходячи із викладеного, об`єднана палата констатує, що факт наявності або відсутності певних домовленостей чи зв`язків службової особи з іншою фізичною чи юридичною особою, яка отримала неправомірну вигоду не має кримінально - правового значення для кваліфікації дій службової особи за відповідною частиною ст. 364 КК.
Щодо доводів касаційних скарг про відсутність складу інкримінованого діяння та недоведеність його вчинення засудженими
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час розгляду касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених в оскаржуваному судовому рішенні, а невідповідність висновків апеляційного суду фактичним обставинам справи, на що є посилання у касаційних скаргах, не може бути предметом перегляду в касаційному суді.
Суть доводів касаційних скарг сторони захисту зводиться до твердження про те, що суд апеляційної інстанції не сформулював у своєму судовому рішенні об`єктивної сторони складу інкримінованого засудженим злочину через призму двох питань:
1) чи були повноваження у Тарифної комісії на встановлення пільгових тарифних ставок перевізникам?
2) в чому саме полягали кримінально карані діяння кожного із засуджених?
Об`єднана палата суддів погоджується із доводами сторони захисту про те, що у вироку апеляційний суд не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним. Колегія суддів вважає, що у вироку викладені взаємовиключні тези або такі, які суперечать одні одним.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За змістом обвинувального акта орган досудового розслідування вважав, що ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 в порушення Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, затвердженого наказом Укрзалізниці від 12 грудня 2013 року № 443-Ц/од, та інших нормативно-правових актів, на підставі яких він був прийнятий, безпідставно прийняли рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок при фактичному невиконанні підприємствами гарантованих обсягів транзитних перевезень.
В обвинувальному акті сторона обвинувачення вказувала і на спосіб прийняття рішення, а саме - 26 лютого 2014 року під час засідання Тарифної комісії ОСОБА_12 шляхом відкритого голосування проголосував разом із ОСОБА_14, ОСОБА_17 та іншими членами Тарифної комісії за прийняття рішення про застосування пільгових тарифів.
Дії усіх трьох засуджених було кваліфіковано як співвиконавство за ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 364 КК як зловживання службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам.
В оскаржуваному вироку суд апеляційної інстанції хоча і погодився із пред`явленим обвинуваченням, однак дійшов взаємосуперечливих та взаємовиключних висновків, що призвело до порушення положень ст. 337 КПК.
З вироку апеляційного суду убачається, що вчинення злочину обвинуваченими полягає не в голосуванні за рішення Тарифної комісії про те, щоб не перераховувати експедиторам розмір провізної плати за здійснені ними транзитні вантажні перевезення у 2013 році. Суд констатує, що "саме по собі таке голосування не є злочином, тому що рішення Тарифної комісії не є обов`язковим для здійснення розрахунків та не призводить безпосередньо до недоотримання Укрзалізницею доходів. Рішення Тарифної комісії вводиться в дію наказом Укрзалізниці і тільки після того воно набирає сили нормативного документу, є обов`язковим для розрахунків між Укрзалізницею та замовниками перевезень".
Тобто апеляційний суд спершу зазначає про свою згоду із висунутим в обвинувальному акті обвинуваченням, далі констатує, що діяння по голосуванню не є кримінально-караними. Однак вже у наступних абзацах знову пише про те, що "Аналіз положень нормативних актів, чинних станом на 2013-2014 роки, дає підстави дійти висновку про те, що на Укрзалізниці діяв порядок застосування тарифів та пільг до вантажних перевезень, який виключав можливість змін умов таких перевезень в частині розміру провізної плати без рішення Тарифної Комісії…"
В контексті фактичної неможливості встановити, яке ж формулювання визнане судом доведеним, важливим є й питання, яке піднімає сторона захисту, про наявність у цьому провадженні групи, яка діяла за попередньою змовою. Тим більше вказаний довід сторони захисту набуває важливості у тому разі, якщо суд зазначив, що саме по собі голосування не є злочином. Якщо б суд вважав кримінально-караними і діяння по голосуванню, то відповідно до усталеної практики Верховного Суду, йшлося б про так звану відповідальність членів колегіального органу, які приймають рішення в складі колегіального органу і кожен окремо несуть кримінальну відповідальність за свої дії, а той факт, що загалом рішення ухвалюється колегіальним органом не звільняє від кримінальної відповідальності окремих членів такого колегіального органу.
Якщо ж кримінально-караними є лише частина діянь щодо подальшої реалізації рішення Тарифної комісії (підготовка і підписання відповідного наказу), то суду необхідно докладно мотивувати свою позицію про відхилення аргументів сторони захисту про відсутність співучасті у діях осіб, яких притягують до відповідальності взагалі. Тим паче це питання стає більш актуальним, коли суд вважає, що інкриміновані діяння вчинювалися групою із розподілом ролей (виконавець і пособники).
Однак у цьому провадженні без належної правової аргументації суд апеляційної інстанції вважав, що ОСОБА_12 був виконавцем службового зловживання, а ОСОБА_14 та ОСОБА_17 його пособниками.
Таким чином суду під час нового розгляду треба сформулювати у чому саме обвинувачуються особи, які саме діяння їм інкримінуються (лише дії щодо реалізації рішення Тарифної комісії, чи й дії по голосуванню також), чи діяли троє осіб, яких притягують до відповідальності у співучасті і який вид співучасті має місце. Із вироку, який є предметом касаційного перегляду не вбачаються відповіді на означені питання, а низка тез, які містяться у його тексті не узгоджуються між собою.
Відтак Суд констатує порушення апеляційним судом вимог ч. 1 ст. 337 КПК, що є істотним порушенням вимог КПК та підставою для скасування судового рішення цього суду.
Довід сторони захисту про те, що сторона обвинувачення обмежилася пред`явленням обвинувачення не усім особам, які були членами колегіального органу і приймали участь в ухваленні рішення про тарифи, про які йшлося вище, а лише трьом особам колегія суддів відхиляє.
Відсутність відомостей про пред`явлення обвинувачення або ж його непред`явлення іншим членам Тарифної комісії не вказує на відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, у діях ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 в межах цього кримінального провадження.