ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 640/8726/22
провадження № К/990/17077/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Київській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Шейко Т. І., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2024 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Безименної Н. В., суддів: Аліменка В. О., Оксененка О. М.
І. Суть спору
1. У червні 2022 року Служба автомобільних доріг у Київській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку від 31 травня 2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-03-002363-а.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 06 травня 2022 року № 75 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-09-03-002363-а, Реконструкція мостового переходу через струмок на км 172+493 автомобільної дороги загального користування державного значення Р-04 Київ - Фастів - Біла Церква - Тараща - Звенигородка, Київська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 31 травня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ" (далі - ТОВ "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ") установлено порушення вимог частини десятої статті 29 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів.
Зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ" відповідала тендерній документації, адже учасником надано документи, що вимагались тендерною документацією, та які підтверджують відповідність вказаного учасника кваліфікаційному критерію.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури № UA-2021-09-03-002363-а протиправним, Служба автомобільних доріг у Київській області звернулась до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 03 вересня 2021 року Службою автомобільних доріг у Київській області як замовником оприлюднено в електронній системі закупівель "Prozorro" оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-09-03-002363-а з реконструкції мостового переходу через струмок на км 172+493 автомобільної дороги загального користування державного значення Р-04 Київ - Фастів - Біла Церква - Тараща - Звенигородка, Київська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
4. За наслідками розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником визначено переможця ТОВ "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ", у зв`язку з чим 21 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
5. Таким чином, 10 листопада 2021 року між Службою автомобільних доріг у Київській області та ТОВ "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ" укладено договір № 22-21.
6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Держаудитслужби від 06 травня 2022 року № 75 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-09-03-002363-а.
7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням уповноваженої особи від 27 вересня 2021 року № 61-4-2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерної пропозиції від 06 жовтня 2021 року, тендерні пропозиції корпорації "ПЛАНЕТА-ВЕСТ" та ТОВ "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ", повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах до 09 жовтня 2021 року та 20 жовтня 2021 року, протокольне рішення уповноваженої особи від 12 жовтня 2021 року № 61-5-21 та від 21 жовтня 2021 року № 61-6-21, повідомлення про намір укласти договір від 21 жовтня 2021 року, договір від 10 листопада 2021 року № 22-21, додаткова угода до договору № 1 від 12 листопада 2021 року, додаткова угода до договору № 2 від 31 грудня 2021 року, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель від 18 травня 2022 року.
8. Згідно з оскаржуваним висновком № UA-2021-09-03-002363-а від 31 травня 2022 року ТОВ "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ" в тендерній пропозиції надав інформацію про виконання аналогічного договору від 17 вересня 2021 року, а саме договір підряду від 10 серпня 2020 року № 10/08-20П. У пункті 1.2 зазначено, що об`єм, характер і вартість робіт, визначається згідно з проектно-кошторисною документацією, яка є його невід`ємною частиною. У пункті 11.11 зазначено додатками до договору є: 11.11.1 додаток № 1 - Договірна ціна з розрахунками: доповнення № 1 до додатку № 1 - локальний кошторис на будівельні роботи № 1-1-3 на штучні споруди - міст через струмок км 192+210 (далі -доповнення № 1); доповнення № 2 до додатку № 1 - локальний кошторис на будівельні роботи № 1-1-4 на штучні споруди - міст через струмок км 198+526 (далі - доповнення № 2). Разом з цим, учасник ТОВ "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ" у складі тендерної пропозиції надав копію аналогічного договору підряду від 10 серпня 2020 року № 10/08-20П та додаток № 1 до нього. При цьому доповнення № 1 та № 2 до договору від 10 серпня 2020 року № 10/08-20П відсутні. Однак, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, на встановлене порушення законодавства у сфері та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2024 року, позов задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що учасник ТОВ "ЗЕФІР ІНЖИНІРИНГ" у складі тендерної пропозиції надав перелік документів, що вимагався тендерною документацією, та який підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у повному обсязі. При цьому уповноважена особа замовника оприлюднила рішення про визначення переможця закупівлі 21 жовтня 2021 року (протокол від 21.10.2021 № 61-6-21), тобто в межах строку, передбаченого частиною десятою статті 29 Закону № 922-VIII, а відтак оскаржуваний висновок контролюючого органу є необґрунтованим.
12. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України та підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування пункту 5 частини сьомої статті 8 Законом № 922-VIII, викладеного у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20 та від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/2020 у подібних правовідносинах.
14. Верховний Суд ухвалою від 22 травня 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2024 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
15. Представник Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Київській області подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
20. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
22. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
26. Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель..
27. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
28. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
29. Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
30. Згідно з частиною десятою статті 29 Закону № 922-VIII строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
31. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
32. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.