ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2025 року
м. Київ
справа № 361/5159/20
провадження № 51- 4049 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 28 травня 2024 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019110130003079, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 цього Кодексу.
Зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 03 квітня по 04 серпня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у провадженні та скасовано арешт на майно.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 травня 2024 року вирок місцевого суду залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої особи, незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу - "канабісу" та почав його незаконно зберігати з метою збуту за місцем проживання в АДРЕСА_1 .
В подальшому,11 березня 2020 року ОСОБА_8 домовився про адресну кур`єрську доставку наркотичного засобу "канабісу" в месенджері "Telegram" з оператором каналу " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", який створив ОСОБА_7 з метою незаконного збуту "канабісу" учасникам чату безконтактним способом - шляхом кур`єрської доставки на території міста Бровари Київської області. Цього ж дня, ОСОБА_8 перерахував на вказаний ОСОБА_7 рахунок платіжної системи "EasyPay" 720 грн, після чого останній в "Telegram" надіслав ОСОБА_8 повідомлення з номером телефона водія таксі, котрий приблизно о 13:00 год доставив йому на вул. Київська, 22 в м. Бровари коробку, в середині якої знаходився поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є наркотичним засобом - "канабісом" масою 2,71 г, яку ОСОБА_8 того ж дня в період з 13:05 до 13:30 год добровільно видав працівникам поліції.
03 квітня 2020 року у період з 14.18 год. по 15.32 год. ОСОБА_8 за допомогою месенджеру "Telegram" домовився з оператором "StoreOperator" каналу " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", яким користується ОСОБА_7, про повторне придбання наркотичного засобу "канабісу", шляхом адресної кур`єрської доставки.
Цього ж дня, ОСОБА_8 перерахував на вказаний ОСОБА_7 рахунок платіжної системи "EasyPay" 750 грн, після чого останній в "Telegram" надіслав ОСОБА_8 повідомлення з номером телефона водія таксі, котрий приблизно о 16.10 год доставив йому на вул. Київська, 22 в м. Бровари коробку, в середині якої знаходився поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є наркотичним засобом "канабісом" масою 1,74 г, яку ОСОБА_8 того ж дня в період з 16.15 по 16.32 год. добровільно видав працівникам поліції.
Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої особи, ОСОБА_7 повторно, незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу - "канабісу" та почав його повторно, незаконно зберігати, з метою збуту, за місцем свого проживання до 03 квітня 2020 року, де з 15:56 до 18:14 год під час проведення обшуку було виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є наркотичним засобом - "канабісом" загальною масою 11,76 г.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд всупереч вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив та не навів підстав з яких відхилив доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про м`якість призначеного місцевим судом засудженому покарання внаслідок необґрунтованого застосування до нього положень статей 69, 75 КК України.
Застосовуючи норми статей 69, 75 КК України, суд врахував одні і ті ж самі обставини, що суперечить практиці ВС.
При цьому, не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, його підвищеній суспільній небезпечності - відноситься до злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також тому, що ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 04 серпня 2020 року було відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості через відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України.
Також у вироку не зазначено обставин, які слугували підставою для застосування положень ст.75 КК України.
Крім того, вказує, що постановою Кабміну від 24 травня 2024 року №653, яка набрала чинності 16 серпня 2024 року, внесено зміни до Переліку наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів, якими "канабіс" виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, натомість його віднесено до наркотичних засобів, чий обіг обмежено. Тому, вважає, що з урахуванням ст. 5 КК України, дії засудженого по першому епізоду необхідно перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст. 307 КК України, а по другому і третьому епізодах - виключити кваліфікуючу ознаку "особливо небезпечний наркотичний засіб".
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримала частково.
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6, в суді касаційної інстанції, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, заперечували проти її задоволення.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст.438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги Суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Мотиви Суду
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для перегляду судового рішення в суді касаційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому відповідно до ст. 414 цього Кодексу таке покарання має бути явно несправедливим, що повинно знайти своє відображення в доводах касаційної скарги, однак сторона обвинувачення таких доводів у своїй скарзі не наводить. Натомість скаржиться на м`якість призначеного засудженому покарання, через необґрунтоване застосування до нього положень статей 69, 75 цього Кодексу, втім ці доводи не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Згідно із статтею 65 цього Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виправлення, як мета покарання, це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Дана стаття передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Так, у виключних випадках кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК України, але лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час та після його вчинення, іншими факторами,
які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.
Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України, при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують,
а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
У даному кримінальному провадженні не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання засудженому призначено з порушенням указаних норм права. Не наведено переконливих доводів на підтвердження таких порушень
й у касаційній скарзі прокурора.
Суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, призначаючи покарання ОСОБА_7, повністю дотримався вищенаведених вимог закону України про кримінальну відповідальність та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.
При цьому, зважив на те, що засуджений скоїв злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а саме цьому передувало звільнення ОСОБА_7 з роботи, в той час, коли на його утриманні перебувало троє осіб - хвора мати, бабуся похилого віку та малолітня двоюрідна сестра, яка залишилася без батьківського піклування.
Водночас, всебічно взяв до уваги дані про особу винного, який свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, є особою молодого віку, виховувався у неповній сім`ї без батька, вперше вчинив кримінальне правопорушення, раніше не судимий, на спеціальних обліках у лікарів психіатра й нарколога не перебуває, має постійне місце роботи та проживання за якими характеризується позитивно, трудовий колектив ТзОВ "Оптіма", де ОСОБА_7 з серпня 2020 року працює менеджером, клопотав перед судом про передачу обвинуваченого на поруки та просив не призначати йому покарання у виді реального позбавлення волі.
Обставинами, що пом`якшують покарання засудженому, суд обґрунтовано визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин та вчинення злочину вперше.
Обставини, які обтяжують покарання - відсутні.
Таким чином, повною мірою зваживши на наявність декількох пом`якшуючих обставин, в їх сукупності, з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутності обставин, що обтяжують покарання, місцевий суд у вироку чітко зазначив, які обставини він визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Як визначено у ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків визначених законом, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Касаційний суд звертає увагу, що підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, на основі ст. 75 КК України, є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Важливе значення для застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання, через те, що її виправлення можливе
без реального відбування призначеного покарання.
Ухвалюючи рішення, про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд належним чином проаналізував усі обставини справи та дані про особу винного, врахував те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, розкаявся, з`являвся за кожним викликом до органу досудового розслідування та суду, будь-яких порушень порядку в судових засіданнях не допускав, протягом здійснення кримінального провадження процесуальна позиція ОСОБА_7 залишалася незмінною - він негативно ставиться до вчинених ним діянь, висловлює осуд своєї поведінки, з моменту вчинення злочину (як і до його вчинення) не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України. Також суд вірно врахував наявність у останнього соціальних чинників стримуючого характеру, тому дійшов переконливого висновку, що перевиховання та виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства.
Заслуговує на увагу і той факт, що з моменту вчинення засудженим злочину пройшло майже 5 років. Жодних відомостей про неналежну поведінку засудженого за цей час, а також протягом визначеного судом іспитового стоку (на момент касаційного розгляду відбув майже один рік), матеріали справи не містять. Навпаки, ОСОБА_7 продовжує працювати у ТзОВ "Оптіма", він має відзнаки за професійність у роботі, перераховує кошти на допомогу ЗСУ та утримує свою сім`ю. Зазначені обставини у своїй сукупності безумовно вказують на усвідомлення засудженим протиправного характеру вчиненого ним діяння, а також дотримання умов звільнення від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про те, що мета покарання - виправлення винного - досягнута.
Необхідно також зазначити, що постановою Кабміну від 24 травня 2024 року №653 "канабіс" виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, натомість його віднесено до наркотичних засобів, чий обіг обмежено, тому на даний час знизилась суспільна небезпечність вчиненого.
Твердження прокурора про те, що суд, застосовуючи норми статей 69, 75 КК України, врахував одні і ті ж самі обставини не відповідають дійсності тому, що застосовуючи два інститути, пов`язані із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування, суд враховував різні обставини.
Застосовуючи положення ст. 69 КК України, місцевий суд, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, у вироку зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. В свою чергу, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд також зазначив обставини, які слугували підставою прийняття такого рішення, які не є одними і тими ж.
Суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 69, 75 КК України та вважає, що призначене останньому покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових злочинів, а також не буде становити "особистий надмірний тягар для особи" та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст.405 цього Кодексу, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, вона в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи прокурора про протилежне теж неприйнятні.
Що стосується доповнень прокурора, у яких він вважає, що підлягає виключенню із судових рішень посилання на кваліфікуючу ознаку - особливо небезпечний наркотичний засіб та перекваліфікації дій засудженого за першим епізодом злочинної діяльності на ч.1 ст.307 КК України, то слід зазначити таке.
Дійсно, 16 серпня 2024 року набрали чинності зміни, внесені постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 року № 653 до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, згідно яких "канабіс" виключено з особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих заборонено (список 1, таблиця 1) та віднесено до наркотичних засобів, чий обіг обмежено (список 1, таблиця 2). Тому, зважаючи на приписи ст. 5 КК України, із судових рішень щодо ОСОБА_7 необхідно виключити посилання на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - особливо небезпечний наркотичний засіб.
У той же час, перекваліфікація дій засудженого за першим епізодом злочинної діяльності на ч.1 ст.307 КК України фактично розриває обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 . В даній правовій ситуації це означає, що крім ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_7 необхідно буде визнати винним ще й за частиною 1 цієї статті, та відповідно призначити йому покарання за кожен епізод окремо, а потім, застосовуючи спеціальні правила ст. 70 КК України, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Тому застосування запропонованого прокурором алгоритму призведе до погіршення становища ОСОБА_7 .
У контексті викладеного, з метою недопущення порушення прав засудженого, Суд відхиляє доводи прокурора в цій частині, натомість погоджується в частині, що стосується виключення із судових рішень посилань на кваліфікуючу ознаку - особливо небезпечний наркотичний засіб, оскільки занаявності іншої кваліфікуючої ознаки, а саме - вчинення злочину повторно, указані зміни не вплинуть на юридичну оцінку діяння за ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, тому касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
У зв`язку з цим та, керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК України, Суд вважає, що ухвалу суду апеляційної інстанції, а також вирок місцевого суду слід змінити, виключивши із цих рішень посилання на кваліфікуючу ознаку - особливо небезпечний наркотичний засіб.