ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2025 року
м. Київ
cправа № 924/570/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жайворонок Т. Є. - головуючої, Булгакової І. В., Малашенкової Т. М.,
за участю секретаря судового засідання - Іщука В. В.,
представників:
позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" - Слободянюка М. В.,
відповідача Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Логінової Т. Ю.,
третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" - не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2024 (колегія суддів: Павлюк І. Ю. (головуючий), Розізнана І. В., Саврій В. А.), рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.09.2024 та додаткове рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.10.2024 (суддя Муха М. Є)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація"
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління",
про визнання недійсним та скасування рішення в частині,
УСТАНОВИВ:
У червні 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Генерація" (далі - позивач, ТОВ "Софт Генерація") подало до господарського суду позов, в якому просило визнати недійсним та скасувати рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Відділення АМК) від 05.04.2024 № 72/24-р/к (далі - оспорюване рішення) в частині визнання ТОВ "Софт Генерація" таким, що вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ), та накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн (пп. 1, 2.1).
Позовні вимоги мотивовано тим, що оспорюване рішення Відділення АМК в частині, що стосується позивача, прийнято з недоведенням обставин, які мають значення для справи, та неправильного визначення питання узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів торгів, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-ІІІ є підставою для визнання його недійсним та скасування в оспорюваній частині.
В ухвалі від 13.08.2024 Господарський суд Хмельницької області залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр муніципальних систем управління" (далі - третя особа, ТОВ "ЦМСУ").
Господарський суд Хмельницької області у рішенні від 16.09.2024 позов задовольнив. Визнав недійсним та скасував рішення Відділення АМК від 05.04.2024 № 72/24-р/к в частині визнання ТОВ "Софт Генерація" таким, що вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ, та накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн (пп. 1, 2.1). Стягнув з відповідача на користь позивача 3 028,00 грн судового збору.
У рішенні по суті спору місцевий господарський суд дійшов висновку, що, враховуючи усю сукупність обставин та доказів у їх взаємозв`язку з урахуванням вірогідності, у цьому випадку оспорюване рішення прийняте відповідачем за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Господарський суд Хмельницької області у додатковому рішенні від 01.10.2024 стягнув з відповідача на користь позивача 19 400,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, вказавши що заявлений позивачем розмір таких витрат відповідає критеріям співмірності, реальності, розумності, їх відшкодування не має надмірного характеру, відмовивши при цьому у стягненні гонорару успіху у розмірі 19 400,00 грн.
Північно-західний апеляційний господарський суд у постанові від 26.11.2024 рішення від 16.09.2024 та додаткове рішення від 01.10.2024 суду першої інстанції залишив без змін.
Апеляційний суд повністю погодився з судом першої інстанції у частині спростування висновків, здійснених Відділенням АМК та викладених в оспорюваному рішенні. Водночас відхилив доводи позивача про порушення відповідачем процесуальних норм, які полягали у тому, що працівники відповідача не отримали повноважень на збір і аналіз доказів, а підготовку подання про попередні висновки в антимонопольній справі працівник здійснив без повноважень, оскільки такі доводи є необґрунтованими та не стосуються предмета спору. Крім того, апеляційний суд не вбачав підстав для скасування додаткового рішення.
У поданій касаційній скарзі Відділення АМК, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також на наявність підстав касаційного оскарження за пп. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить скасувати постановлені у справі рішення, у тому числі додаткове в частині задоволених вимог, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову та заяви позивача про ухвалення додаткового рішення.
Оскаржуючи судові рішення по суті спору з підстав касаційного оскарження за пп. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України, відповідач зазначив, що:
- відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ у правовідносинах, де аналогічними є предмет та підстави позову, зміст позовних вимог, фактичні обставини справи та однакове матеріально-правове обґрунтування, тобто у справі, де б оскаржувалось рішення АМК, згідно з яким визнано ТОВ "Софт Генерація" таким, що вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результаті торгів (UA-2017-07-14-001160-b, які відбулися протягом липня - серпня 2017 року);
- суди не врахували правових висновків Верховного Суду у постановах від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 20.05.2021 у справі № 924/871/20, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20, від 22.12.2022 у справі № 914/130/22, від 17.01.2023 у справі № 914/3300/21, від 09.11.2023 у справі № 924/1230/21, від 05.12.2023 у справі № 924/1266/21, від 07.03.2024 у справі № 910/2323/23, від 07.05.2024 у справі № 924/923/23, від 22.08.2024 у справі № 910/20567/20 щодо питання застосування ст. 86 ГПК України під час вирішення справ стосовно визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів;
- суди не дослідили доказів, а саме: змісту оспорюваного рішення в цілому з додатком та таблицями з урахуванням доказів відповідача, на підставі яких було прийнято оспорюване рішення; змісту рішення у контексті того, що в ньому відображено події до, під час та після проведення торгів у своїй сукупності; листів позивача, третьої особи, ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр"; тендерної документації замовника на предмет відсутності вимог щодо подання учасниками скан-копій документів, виготовлених з використанням програмного забезпечення у певній версії, що є підставою для скасування оскаржуваних рішень відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 310 ГПК України.
Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження додаткового судового рішення за пп. 1, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України, відповідач зазначив, що:
- суди не врахували правової позиції Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 щодо питання застосування ст.ст. 126, 129 ГПК України;
- не дослідили доказів, наданих позивачем для підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, зокрема, стосовно необхідності наданих послуг.
Верховний Суд в ухвалі від 19.12.2024 відкрив касаційне провадження у справі з підстав, передбачених пп. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України.
03.01.2025 до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач заперечив доводи касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Одночасно у відзиві позивач вказав, що є потреба вирішити питання стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу адвоката, орієнтовний розмір яких становить 9 700,00 грн, докази чого будуть надані суду у встановленому процесуальним законом порядку.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в касаційній скарзі доводи відповідача, врахувавши заперечення позивача у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд зазначає таке.
У ч. 1 ст. 300 ГПК України визначено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Отже, предметом касаційного розгляду є законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень про відмову у задоволенні позову за результатами нового розгляду справи виключно в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
З огляду на принцип диспозитивності, підстава, вимоги та межі касаційного оскарження визначаються самим скаржником у касаційній скарзі, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пп. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України, покладається на скаржника.
Предметом розгляду у цій справі є вимоги ТОВ "Софт Генерація" про визнання недійсним та скасування рішення Відділення АМК, згідно з яким позивача визнано таким, що вчинив порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (UA-2017-07-14-001160-b, які відбулися протягом липня - серпня 2017 року).
Вказане рішення прийняте АМК за встановлених обставин узгодження учасниками торгів своїх дій, що полягають у: наявності господарських відносин до, під час та після проведення торгів; веденні господарської діяльності за однією адресою; синхронності дій у період проведення торгів; спільному використанням одних і тих же ІР-адрес; використанні однієї і тієї ж електронної пошти; спільних ознаках створених файлів тендерної пропозиції.
Мотивуючи підставу касаційного оскарження судових рішень про задоволення позову за п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, відповідач вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ у справі, де аналогічними є предмет та підстави позову, зміст позовних вимог, фактичні обставини справи та матеріально-правове регулювання, посилаючись при цьому на справу, яка розглядається.
Разом з тим відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є, зокрема, неправильне застосування судом норм матеріального права у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Положення цієї статті спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
Тобто Верховний Суд тлумачить норму права та, як наслідок, формує узагальнений висновок її застосування, вказує, що потрібно враховувати судам попередніх інстанцій, якщо правовідносини сторін регулюються відповідною нормою права, в іншому випадку - які обставини слід встановити для можливості її застосування саме в певних правовідносинах, а не в певній справі, оскільки правильність застосування судами попередніх інстанцій норми права у справі з конкретним предметом позову (з урахуванням висновків суду касаційної інстанції) залежить від встановлених фактичних обставин в ній, порядок встановлення яких не є типовим і здійснюється насамперед на підставі позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію у відповідній справі.
У разі подання скарги з підстави касаційного оскарження за п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України Верховний Суд насамперед з`ясовує відсутність власного висновку щодо питання застосування норми права у певній категорії правовідносин, надалі - досліджує наявність / відсутність неправильного застосування судами попередніх інстанцій, зокрема, норм матеріального права з урахуванням уже встановлених в певній справі обставин на підставі оцінених судами доказів, адже не має права виходити за межі розгляду справи судом касаційної інстанції, унормованих ст. 300 ГПК України.
Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження за п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України таким чином, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ у справі, в якій оспорюється рішення АМК, предметом дослідження якого було порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкретних торгів, скаржник вдається до довільного тлумачення положень п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, не враховує при цьому підходів Верховного Суду до розгляду касаційних скарг, поданих з такої підстави оскарження, спотворює їх зміст та нівелює істинну мету їх запровадження законодавцем у ГПК України, адже фактично просить надати правовий висновок, який по суті вимагає спростування здійсненої судами оцінки обставин та доказів у справі та, як наслідок, скасувати оскаржувані рішення про задоволення позову і прийняти нове про відмову в його задоволенні.
Верховний Суд виходить з того, що відповідно до ч. 3 ст. 311 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Обмежуючись посиланням в цій частині на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ у справі з тотожним предметом спору, скаржник разом з тим не зазначає, в чому саме полягає неправильність застосування судами попередніх інстанцій п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ до правовідносин сторін з огляду на встановлені обставини та як, на його думку, відповідна норма повинна була бути застосована, що є необхідною умовою для оскарження судових рішень з підстави касаційної оскарження за п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України.
У контексті наведеного колегія суддів наголошує, що коректне обґрунтування названої підстави касаційного оскарження має важливе значення, оскільки суд касаційної інстанції перевіряє наявність висновків у певній категорії справ і залежно від встановленого - правильність застосування судами попередніх інстанцій норм права з урахуванням встановлених обставин та в межах доводів касаційної скарги.
З огляду на викладене підстава касаційного оскарження, передбачена п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, за підтвердження наявності якої Верховний Суд здійснює перегляд рішень судів попередніх інстанцій, відсутня, оскільки не обґрунтована скаржником відповідно до вимог процесуального закону.
Крім того, слід звернути увагу, що Верховний Суд у справах № 924/1230/21, № 924/1266/21, № 924/702/23 уже висловлював правову позицію щодо питання застосування п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ у подібних правовідносинах - при розгляді вимог про визнання недійсними рішень того ж Відділення АМК, яким суб`єктам господарювання інкриміновано порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результаті торгів, з огляду на встановлені обставини, зокрема: сталих господарські відносини до, під час та після проведення торгів; синхронності дій учасників; використання однієї і тієї ж ІР-адреси та адреси електронної пошти; ідентичності оформлення тендерної документації з використанням аналогічного програмного забезпечення.
За висновками Верховного Суду у названих справах антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ).
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті тендеру.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Такі висновки є усталеними в судовій практиці вирішення подібних спорів, однак їх застосування залежить від обґрунтованості органом АМК самого оспорюваного рішення з переліком доказів, з яких він виходив у його прийнятті.
З огляду на наявність висновків Верховного Суду про застосування п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ у справах з подібним предметом спору неврахування судами попередніх інстанцій таких висновків може бути підставою для касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, однак касаційна скарга не обґрунтована такою підставою в контексті застосування п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ, а Суд не наділений повноваженнями доповнювати касаційну скаргу відповідними міркуваннями, оскільки вказане порушувало б принципи диспозитивності та змагальності учасників справи.
Втім, враховуючи узагальнені доводи касаційної скарги, неправильне застосування судами п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ визначено у контексті порушенням ними ст. 86 ГПК України, яка регламентує здійснення оцінки доказів.
Так, підстава касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України мотивована неврахуванням судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду у постановах від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 20.05.2021 у справі № 924/871/20, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20, від 22.12.2022 у справі № 914/130/22, від 17.01.2023 у справі № 914/3300/21, від 09.11.2023 у справі № 924/1230/21, від 05.12.2023 у справі № 924/1266/21, від 07.03.2024 у справі № 910/2323/23, від 07.05.2024 у справі № 924/923/23, від 22.08.2024 у справі № 910/20567/20 щодо питання застосування ст. 86 ГПК України під час вирішення справ стосовно визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів.
Перевіривши такі доводи скаржника, колегія суддів зазначає про подібність правовідносини в наведених справах з правовідносинами у справі, яка розглядається, в частині, що стосується предмета позову (визнання частково недійсним рішення АМК щодо визнання суб`єкта господарювання таким, що порушив законодавство про захист економічної конкуренції), нормативно-правового регулювання, кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ.
Однак Суд вказує на безпідставне посилання скаржника для обґрунтування підстави касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України в цій частині на:
- справу № 924/871/20, де Верховний Суд постановив ухвалу від 20.05.2021 про закриття касаційного провадження на підставі п. 5 ч. 1 ст. 296 ГПК України, а при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, у зв`язку з чим зазначена ухвала на відміну від постанови Верховного Суду не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні приписів ч. 4 ст. 236 і п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України;
- постанову Верховного Суду від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20, в якій закрито касаційне провадження відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 296 ГПК України, за касаційною скаргою в частині покликання скаржника на неврахування судами висновків Верховного Суду щодо питання застосування ст. 86 ГПК України у подібних спорах.
Що ж до справ № 921/120/20, № 914/130/22, № 914/3300/21, № 924/1230/21, № 924/1266/21, № 910/2323/23, № 924/923/23, № 910/20567/20, то висновки в них щодо питання застосування ст. 86 ГПК України у подібних правовідносинах полягають у такому.
Застосування приписів ст. 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ, у тому числі які виникають у спорах щодо захисту економічної конкуренції.
Обов`язком суду при розгляді справи є саме оцінка доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Тобто з`ясування всіх юридично значущих обставин на підставі наданих сторонами аргументів та доказів з усіма притаманними їм (доказам) властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Закон № 2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів.
Тому під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів, та дослідження питання про наявність / відсутність узгоджених антиконкурентних дій
господарським судам попередніх інстанцій належить здійснювати оцінку усіх обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
З урахуванням сталої позиції Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України у судовому рішенні згідно із ч. 4 ст. 238 цього Кодексу має бути наведене обґрунтування суду щодо до того, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів у взаємному зв`язку доказів у справі у їх сукупності з іншими доказами і поясненнями сторін та здійсненням аналізу поведінки саме позивача як учасника торгів у контексті узгодженості саме дій позивача з іншими учасниками торгів.
Законодавчі приписи не регламентують чіткого обов`язку АМК щодо викладення структури рішення АМК (останній не зобов`язаний давати детальної відповіді на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру порушення), водночас рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним та повинно розкривати мотиви його ухвалення. Обов`язком АМК при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Тобто з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями.
З огляду на те що викладення структури змісту рішення АМК не регламентоване законодавчими приписами, межі обґрунтованості рішення АМК можуть бути різними залежно від характеру порушення, його кваліфікуючих ознак, водночас воно (рішення) повинно розкривати мотиви його ухвалення, а також містити перелік доказів, з яких виходив орган АМК.
Суд у розгляді спору про визнання недійсним / скасування / зміну рішення АМК має дослідити та оцінити наведені АМК докази і в разі їх підтвердження дійти висновку щодо достатності / недостатності висновків, викладених у такому рішенні.
Отже, у справах про визнання недійсним рішення АМК, яким дії суб`єкта господарювання кваліфіковано за ознаками п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що полягають у спотворенні результатів торгів, судам достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші.
Крім того, сукупна оцінка доказів, вказаних АМК в оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які, на думку АМК, підтверджують таке узгодження.
У справі, яка розглядається, суди встановили, що протягом липня - серпня 2017 року Вінницька обласна державна адміністрація провела процедуру відкритих торгів щодо закупівлі послуги "Впровадження ліцензійного програмного комплексу "IT-Enterprise" ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою".
Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12 год 25 хв, 31.07.2017. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, який оголошений замовником, становить 1 500 000,00 грн.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали чотири учасники, у тому числі ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ".
З протоколу засідання тендерного комітету від 04.08.2017 вбачається, що переможцем торгів визнано ТОВ "Софт Генерація" з ціновою пропозицією 1 459 000,00 грн з ПДВ, з яким укладено договір про закупівлю товару від 23.08.2017 № 38-08-17.
27.11.2020 Відділення АМК на підставі розпорядження № 72/50-рп/к розпочало розгляд справи № 72/48-20 про порушення ТОВ "Софт Генерація" та ТОВ "ЦМСУ" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Товариства були обізнані про початок розгляду антимонопольної справи, заперечень на подання з попередніми висновками не надавали.
05.04.2024 Відділення АМК прийняло рішення № 72/24-р/к, у якому визнало дії, зокрема, ТОВ "Софт Генерація" під час участі в торгах узгодженими з ТОВ "ЦМСУ" та такими, що стосуються спотворення результатів торгів, відповідно, дійшло висновку, що товариство вчинило порушення за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, за що на нього наклало штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Приймаючи рішення, Відділення АМК виходило зі встановлених під час дослідження фактів порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції обставин: наявності господарських відносин до, під час та після проведення торгів (п. 4.1); ведення господарської діяльності за однією адресою (п. 4.2); синхронності дій у період проведення торгів (п. 4.3); спільного використанням одних і тих же ІР-адрес (п. 4.4); використання однієї і тієї ж електронної пошти (п. 4.5); спільних ознаках створених файлів тендерної пропозиції (п. 4.6), які в своїй сукупності свідчать про узгодження учасниками торгів своїх дій.
До п. 4.1 рішення Відділення АМК склало додаток, в якому відобразило банківські операції за відкритими розрахунковими рахунками товариств, які підтверджували існування спільних господарських відносин до, під час та після проведення торгів, свідчили про єдність економічних інтересів, спільне ведення господарської діяльності та наявність умов для обміну інформацією, у тому числі й щодо спільної участі у торгах.
Також висновки у пп. 4.3, 4.4, 4.6 рішення Відділення АМК супроводжуються порівняльними таблицями щодо дат та часу використання товариствами спільних ІР-адрес 176.102.51.211, 85.159.0.67 та 195.34.205.34 та однакового програмного забезпечення для створення файлів тендерної документації.
Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що висновки в оспорюваному рішенні про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій під час проведення торгів не обґрунтовані і не підтверджені доказами, а базуються виключно на припущеннях, оскільки:
п. 4.1 - інформація про наявність господарських операцій не може свідчити про єдність економічних інтересів товариств, спільне ведення господарської діяльності та наявність умов для обміну інформацією, у тому числі й щодо спільної участі у торгах. Такі висновки АМК зроблені без аналізу змісту укладених договорів, за якими проводилися оплати, без встановлення наявності / відсутності договору про спільну діяльність, без урахування, що деякі оплати здійснені після проведення торгів, а отже, нічим не обґрунтовані і не підтверджені доказами, базуються виключно на припущеннях;
п. 4.2 - з оспорюваного рішення вбачається, що під час торгів учасники не знаходилися за однією адресою;
п. 4.3 - інформація щодо подання податкової звітності у табл. 5 не підтверджує синхронності дій учасників торгів, оскільки відсутня одночасність, точний збіг часу чи хоча б проміжки між ними, адже 13.07.2017 та 04.08.2017 першим вчиняє такі дії ТОВ "Софт Генерація", а 19.06.2017 - ТОВ "ЦМСУ"; деякі дати, наведені відповідачем в таблицях, для доведення вчинення антиконкурентних узгоджених дій стосуються періодів після проведення торгів і відповідач не обґрунтовує, як виявлена синхронність в такі дати доводить антиконкурентні узгоджені дії в торгах, що відбулися 04.08.2017; синхронність дій учасників під час подання витягів з державного реєстру, податкової звітності та входу в банківську систему не відповідає матеріалам справи, оскільки відсутня одночасність, точний збіг часу подання та послідовність;
п. 4.4 - використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі "Інтернет" учасниками (за допомогою ресурсів ТОВ "ЦМСУ") та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою; тимчасове використання однієї точки доступу до мережі "Інтернет" не вказує про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а висновки відповідача у цій частині є припущенням;
п. 4.5 - висновки про використання однієї адреси електронної пошти зроблені без встановлення обставин статусу працівника, якому ця пошта належала (технічний працівник чи особа, яка мала відношення до підготовки тендерних пропозицій), а за доводами позивача електронна пошта належить його технічному працівнику;
п. 4.6 - висновки про використання файлів одного формату зроблено без аналізу вимог замовника до тендерної документації до завантаження електронних файлів у певному форматі та без урахування того факту, що юридичні послуги з підготовки тендерної документації позивачу та третій особі надавало одне й те ж саме товариство, яке з огляду на відповідні договори з умовами про нерозголошення інформації, акти виконаних робіт та платіжні документи було у прямому розумінні третьою стороною, що залучалася до підготовки документації.
Як вбачається, оскаржувані рішення містять оцінку кожної обставини окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки обставинам справи з урахуванням усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності, що є порушенням ст. 86 ГПК України з огляду на наведені вище висновки Верховного Суду.
Так, Відділення АМК в оспорюваному рішенні встановило, що хоча ТОВ "Софт Генерація" до та під час проведення торгів не знаходилося за спільною адресою з ТОВ "ЦМСУ", однак до проведення торгів використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 для розміщення тендерних пропозицій на електронному майданчику, а до, під час та після торгів - ІР-адресу НОМЕР_2 для подання податкової звітності, входу в систему дистанційного банківського обслуговування, які є статичними, використовувалися ТОВ "ЦМСУ" до, під час та після проведення торгів, в тому числі для розміщення тендерних пропозицій на електронному майданчику, надавалися йому за адресою вул. Єрмака, 7-А, за якою ТОВ "Софт Генерація" почало перебувати після проведення торгів та знаходиться досі. До того ж ТОВ "ЦМСУ" належить і статична ІР-адреса НОМЕР_3, яку товариства почали використовувати після проведення торгів.
Статичні ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 товариства використовували спільно для отримання витягу з державного реєстру з метою участі в торгах, коли для подачі тендерних пропозицій надавалося 17 днів, входу в систему дистанційного банківського обслуговування для здійснення платежів, подання податкової звітності в одні й ті ж дати з невеликими проміжками часу (в загальному від однієї хвилини до 21 хв) до, під час та після проведення торгів.
Втім, акцентуючи увагу на синхронних діях товариств та проведення платежів після проведення торгів (11.08.2017- 14.09.2017), суди не дослідили та не надали належної оцінки додатку до рішення та таблицям у ньому, в яких Відділення АМК відображає встановлені обставини проведення платежів та синхронності вчинення товариствами відповідних дій до та під час, а в деяких випадках - в день проведення торгів, з урахуванням того чи може бути це випадковістю або наслідком об`єктивних чинників за встановлених обставин використання товариствами спільних ІР-адрес під час підготовки тендерної документації та в день проведення торгів.
Поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося й дослідження та оцінка, зокрема, самої обставини щодо використання одних IP-адрес позивачем та третьою особою. Вказуючи в цій частині, що використання одних і тих же IP-адрес не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі "Інтернет" учасниками та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою, суди не наводять доказів, які були б досліджені в судовому засіданні і стали підтвердженням таких висновків.
Також суди, відхиляючи висновки в п. 4.6 оспорюваного рішення, не враховують, що наявність спільних особливостей (нехарактерної схожості) в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій, є свідченням того, що під час підготовки таких документів між учасниками відбувався обмін інформацією, про що зазначав Верховний Суд у постанові від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, на яку посилається скаржник.
Відповідно, висновки судів стосовно п. 4.6 оспорюваного рішення зроблені без дослідження змісту тендерної документації замовника у сукупності з висновками відповідача в цій частині, з яких вбачається, що вимога замовника була лише до формату скан-копій оригіналів документів, які входять до складу тендерної документації, однак не до програмного забезпечення, за допомогою якого ці скан-копії виготовляються, тоді як відповідач встановив, що ознаки спільного створення файлів тендерних пропозицій полягають у виготовлені документів за допомогою одного й того ж програмного забезпечення в аналогічній версії, що вказує на єдине джерело походження цих файлів та спільну підготовку конкурентів до торгів.
Крім того, в цій частині суди зазначили, що юридичні послуги щодо підготовки тендерної документації для участі в торгах UA-2017-07-14-001160-b, зокрема, ТОВ "Софт Генерація" надавало ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" на підставі договору від 01.10.2015 № 49/15 про надання послуг, зокрема, з юридичного супроводження діяльності, які серед іншого включають в себе послуги з повного супроводу всіх видів процедур закупівлі (додаток № 1 до договору); надання таких послуг підтверджується актами від 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017 та платіжними дорученнями 12.05.2017, 12.06.2017, 15.06.2017, 11.07.2017, 28.08.2017, а також копією картки рахунка № 361 за травень - серпень 2017 року за названим договором.
Разом з тим не зазначили, які обставини в оспорюваному рішенні Відділення АМК підтверджують чи спростовують вказані документи, враховуючи що:
- відповідно до п. 1.2 договору від 01.10.2015 № 49/15 опис послуг, порядок та особливості їх надання зазначаються у додатку № 1, згідно з п. 1.1 якого юридичні послуги ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" включають в себе не лише повний супровід всіх видів процедур закупівлі, а й підготовку аналітичних висновків з питань законодавства України, стосовно законності вчинення правочинів, розробку проєктів договорів, підготовку процесуальних документів для судових органів, представництво в органах державної влади, місцевого самоврядування та виконавчих органах; відповідно до п. 3.1 якого для постановки завдання замовник (ТОВ "Софт Генерація") направляє виконавцю завдання, яке може бути поставлене в усній і письмовій формі;
- завдання з підготовки тендерної документації для участі в торгах UA-2017-07-14-001160-b в письмовій формі матеріали справи не містять, завдання в усній формі жодними доказами не підтверджене;
- в актах наданих послуг, платіжних документах та картці рахунка міститься посилання на надання послуг з юридичного супроводження діяльності у відповідному місяці та здійснення за це оплат, однак в жодному з перелічених документів не міститься посилання на надання послуг та їх оплати з підготовки тендерної документації для участі саме в торгах UA-2017-07-14-001160-b з урахуванням того, що юридичні послуги ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" включають в себе не лише повний супровід всіх видів процедур закупівлі, а й інші послуги згідно з п. 1.1 додатку № 1;
- у листі від 22.11.2023 ТОВ "Муніципальний консалтинговий центр" повідомило Відділення АМК лише про те, що могло надавати ТОВ "Софт Генерація" послуги з підготовки тендерної документації для участі в торгах UA-2017-07-14-001160-b, однак не стверджувало про це, а надані позивачем під час розгляду справи докази беззаперечно не вказують на такі обставини.
Також, зазначаючи що під час торгів мала місце цінова конкуренція, а перемога позивача в них була наслідком запропонованої найнижчої ціни, суди не зважили, що Відділення АМК в оспорюваному рішенні не досліджувало та не встановлювало обставин цінової поведінки учасників торгів, тому вказане не є предметом дослідження в межах цієї справи.
З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків про визнання недійсним та скасування оспорюваного рішення Відділення АМК відповідно до ст. 59 Закону № 2210-ІІІ, оскільки оскаржувані судові рішення не відповідають приписам ст.ст. 86, 236- 238 ГПК України. Відповідно, доводи касаційної скарги є частково прийнятними, а підстави касаційного оскарження судових рішень по суті спору за пп. 1, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України підтвердилися після відкриття касаційного провадження, враховуючи що суди попередніх інстанцій здійснили оцінку кожного доказу окремо без надання належної оцінки всіх встановлених обставин справи у їх сукупності та взаємозв`язку з урахуванням вірогідності, не дослідили та не перевірили покладених в основу рішення Відділення АМК висновків на предмет їх відповідності наявним у справі доказам, здійснили посилання на докази у справі без зазначення обставин, які ними підтверджуються, не зазначили мотивів відхилення ключових та вагомих аргументів відповідача по суті позовних вимог, які є аналогічними доводам касаційної скарги.
Порушення попередніми судовими інстанціями норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, та які не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції (ст. 300 ГПК України).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Зважаючи на наведене, а також відповідно до положень ч. 3 ст. 310 ГПК України, постанова суду апеляційної інстанції від 26.11.2024 та рішення суду першої інстанції від 16.09.2024 по суті спору у цій справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. При новому розгляді справи судам попередніх інстанцій необхідно врахувати викладене, дослідити зібрані у справі докази, дати їм та аргументам учасників справи належну правову оцінку і залежно від встановленого вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.
Щодо оскарження додаткового рішення суду першої інстанції від 01.10.2024, залишеного без змін апеляційним судом у постанові від 26.11.2024, то Суд зазначає, що за змістом ст. 244 ГПК України додаткове судове рішення є похідним від первісного судового акта, є його невід`ємною складовою. Додаткове судове рішення є засобом усунення неповноти судового рішення. Тобто додаткове рішення - це акт правосуддя, яким усуваються недоліки судового рішення, пов`язані з порушенням вимог щодо його повноти. Водночас додаткове рішення не може змінити суті основного рішення або містити в собі висновки про права та обов`язки осіб, які не брали участі у справі, чи вирішувати вимоги, не досліджені в судовому засіданні. Отже, додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення у справі. У разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу (подібний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023 у справі № 904/8884/21).
Оскільки суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування судових рішень по суті спору, то додаткове рішення суду першої інстанції від 01.10.2024, залишене без змін апеляційним судом у постанові від 26.11.2024, також слід скасувати, незалежно від наведених Відділенням АМК у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження додаткового рішення за пп. 1, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд