ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2025 року
м. Київ
справа №460/49097/22
адміністративне провадження № К/990/44452/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 460/49097/22
за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "РА", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2023 року (головуючий суддя - Гуляк В.В., судді: Ільчишин Н.В., Шевчук С.М.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" (далі - замовник, позивач) (замінено на правонаступника - Акціонерне товариство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє філія "Відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" (Філія "ВП "Рівненська АЕС" АТ "НАЕК "Енергоатом") звернулося до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "РА", у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок за результатами закупівлі товарів за темою: 18420000-9 (далі - рукавички гумові) ідентифікатор закупівлі №UA-2021-12-29-011050-c від 19.10.2022.
На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що відповідач не мав підстав стверджувати про порушення одним з учасників - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 умов тендеру та невідповідність його пропозиції кваліфікаційним критеріям. Позивач зазначив, що учасник надав лише довідку замість документів, що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів, оскільки законодавство не уточнює, якими саме документами це має підтверджуватися. Тому, на думку позивача, не було підстав для відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) та недопуску його пропозиції до аукціону. Відповідно, не було й підстав для автоматичної відміни електронною системою закупівель тендеру .
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
ДП "НАЕК "Енергоатом" відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" оприлюднила 29.12.2021 на Prozorro оголошення про відкриті торги UA-2021-12-29-011050-c на закупівлю гумових рукавичок з очікуваною вартістю 584 805 грн.
У процедурі відкритих торгів взяли участь ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Торговий дім "РА", переможцем було визначено - ТОВ "Торговий дім "РА".
У зв`язку з цим 18.02.2022 між позивачем та ТОВ "Торговий дім "РА" укладений договір, який (станом на 26.03.2023) виконано.
Північно-східний офіс Держаудитслужби наказом від 29.09.2022 № 226 розпочав моніторинг цієї закупівлі. Підставою стали виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала кваліфікаційним критеріям, а саме: ФОП ОСОБА_1 не надав документів, що підтверджують виконання договорів, вказаних у довідці від 18.01.2022 № 2/21. Відсутня інформація про предмет договорів.
За результатами моніторингу, 19.10.2022 відповідачем здійснено висновок про наявність порушення: замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1, тоді як такий учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.
Вказане свідчить про порушення замовником абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
Унаслідок цього тендер мав бути автоматично відмінений електронною системою через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій для оцінки (пункт 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII).
У зв`язку із цим Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача усунути порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором, з дотриманням Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п`яти робочих днів оприлюднити інформацію про вжиті заходи через електронну систему закупівель.
Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач оскаржив його до суду.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-29-011050-c від 19.10.2022.
Суд першої інстанції встановив, що в оскаржуваному висновку контролюючий орган стверджував лише про відсутність у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі UA-2021-12-29-011050-c ФОП ОСОБА_1 окремих документів на підтвердження виконання ним аналогічних за предметом закупівлі договорів, вимоги щодо подання яких у Тендерній документації замовником не встановлювались.
Таким чином, цей суд дійшов висновку, що надавши довідку довільної форми, яка підтверджує досвід виконання аналогічних договорів, ФОП ОСОБА_1 надав усі необхідні документи, які підтверджують його відповідність встановленому замовником у тендерній документації кваліфікаційному критерію. При цьому зазначив, що Замовник не вимагав скан-копії угод або інших документів у тендерних пропозиціях.
Також цей суд врахував, що договір вже виконано, тому припинити його дію неможливо. Зауважив, що висновок не визначав чітких заходів для усунення порушень.
Тому суд першої інстанції визнав обґрунтованими позовні вимоги Філії "ВП "Рівненська АЕС" АТ "НАЕК "Енергоатом" та скасував висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами закупівлі UA-2021-12-29-011050-c.
Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 31 жовтня 2023 року апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби задовольнив. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року скасував, а у задоволенні позовних вимог відмовив.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до встановлених у п. 5 розділу 3 тендерної документації Замовника вимог, ФОП ОСОБА_1 не надав необхідних документів, у яких наявна інформація щодо предмету закупівлі, строку повного виконання та сторін аналогічного договору. Для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору передусім замовник повинен переконатись в наявності самого аналогічного договору про закупівлю. Водночас з наданої ФОП ОСОБА_1 довідки, неможливо встановити таку інформацію, зокрема і те, що договори були саме на поставку аналогічних товарів, оскільки відсутня будь-яка інформація щодо предмета договорів поставки.
Тому суд апеляційної інстанції визнав що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні, оскільки учасник-переможець ФОП ОСОБА_1 не підтвердив свою відповідність встановленому Замовником кваліфікаційному критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
IV. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
Не погодившись із постановою суду апеляційної інстанції Філія "ВП "Рівненська АЕС" АТ "НАЕК "Енергоатом" подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2023 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції - постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року.
Як на підставу оскарження судового рішення відповідач посилається, зокрема, на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) та вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII щодо кваліфікаційних критеріїв встановлених у пункті 3 частини другої статті 16 цього Закону.
На переконання скаржника суд апеляційної інстанції помилково тлумачить підпункт 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII так, що учасник тендерної закупівлі для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору про закупівлю повинен надати документ, що містить істотні умови цього договору, а саме, повинен підтвердити аналогічність предмета договору, строк його повного виконання та відсутності претензій у сторін.
Позивач вважає, що суд не вказав жодної норми, яка б зобов`язувала учасника надавати сам договір, якісь додаткові документи, які б підтверджували строки повного виконання договору та документи, які б підтверджували відсутність претензій у сторін.
На думку позивача, суд першої інстанції вірно зазначив, що кваліфікаційний критерій - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору спрямований на забезпечення можливості замовника переконатися, що певний учасник у минулому вже виконував аналогічні предмету закупівлі договори і зможе впоратися із договором про закупівлю за оголошеним предметом.
Позивачем зазначено, що кваліфікаційний критерій - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) законодавець не обмежив замовника у тому наскільки ретельно він хоче "підстрахуватись" у виконанні закупівлі, та надав замовнику у цьому певну свободу, щоб, залежно від серйозності та складності предмету закупівлі, маневрувати у виборі того, яким чином детально потенційний учасник має підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям.
Ухвалою від 27 лютого 2024 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України з метою перевірки доводів відповідача про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норми права (підпункту 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII) у подібних правовідносинах.
Відповідач надав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити Філії "ВП "Рівненська АЕС" АТ "НАЕК "Енергоатом" в задоволенні касаційної скарги, а рішення суду апеляційної інстанції - залишити без змін.
Ухвалою від 22 січня 2025 року Верховний Суд призначив справу до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Ухвалою від 30 січня 2025 року Верховний Суд замінив позивача у справі на його правонаступника - АТ "НАЕК "Енергоатом" в особі філії "ВП "Рівненська АЕС".
V. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Позиція Верховного Суду
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
За частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Філії "ВП "Рівненська АЕС" АТ "НАЕК "Енергоатом", які стали підставою для відкриття касаційного провадження та, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
Предмет спору у цій справі, у межах якого відкрито касаційне провадження, стосується висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-29-011050-c.
За висновком спірного рішення: тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)).
ФОП ОСОБА_1 не надав документів, що підтверджують виконання договорів, вказаних у довідці від 18.01.2022 №2/21. Відсутня будь-яка інформація щодо предмету договорів поставки. Жодного документального підтвердження укладання та виконання цих договорів не надано.
На переконання скаржника, оскаржуване рішення відповідача необґрунтоване, оскільки воно суперечить принципу самостійного визначення замовником способу документального підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Законодавство не містить вичерпного переліку документів, що можуть підтверджувати відповідність, тому відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 є безпідставним.
Законодавство вимагає документального підтвердження кваліфікаційних критеріїв, але не встановлює обмежень щодо форми таких документів. Таким чином, замовник самостійно визначає, яким саме способом учасник має підтвердити свою відповідність критеріям тендерної документації.
За приписами статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;