ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2025 року
м. Київ
справа № 752/6632/18
провадження № 51-2584км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
виправданого ОСОБА_7,
розглянуву відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 1201710010007237, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 липня 2024 року стосовно ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 301 ККта виправдано, оскільки не доведено, що в його діянні є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК.
Суд також вирішив питання щодо процесуальних витрат і долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 в тому, що він 07 березня 2017 року, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, використовуючи доступ до мережі "Інтернет", установив на жорсткий магнітний диск системного блока персонального комп`ютера програму "eMule". Після встановлення вищевказаної програми, виконуючи покрокову функцію зі встановлення, ОСОБА_7 визначив папку, до якої потім завантажував із мережі "Інтернет" файли, а також у цю папку копіював раніше завантажені файли з наданням можливості іншим особам - користувачам системи "eMule" - завантажувати їх. При цьому ОСОБА_7, достовірно знаючи, що в разі незняття ним із роздачі завантажених відео- та фотофайлів, вони перебуватимуть у вільному розповсюджуванні для інших користувачів системи "eMule".
Крім того, 23 вересня 2017 року о 23:31 у ОСОБА_7 за місцем проживання виник злочинний умисел, спрямований на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію. Діючи умисно, протиправно, з єдиним умислом, ОСОБА_7 за допомогою програми "eMule" завантажив на власний персональний комп`ютер відеофайл, який за висновком експерта має ознаки продукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, та згодом розповсюдив його за допомогою вказаної вище програми і власного персонального комп`ютера для вільного доступу в мережі "Інтернет" іншим користувачам програми "eMule".
25 та 26 вересня 2017 року ОСОБА_7 вчинив аналогічні дії щодо розповсюдження зображень і відеофайлів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
Наведені дії ОСОБА_7 сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 4 ст. 301 КК як розповсюдження предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
Виправдовуючи ОСОБА_7, місцевий суд у вироку послався на те, що сторона обвинувачення не довела наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки не було доведено наявності в нього умислу на розповсюдження предметів порнографічного характеру.
Київський апеляційний суд ухвалою від 25 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Верховний Суд постановою від 11 листопада 2021 року задовольнив частково касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За результатом нового розгляду Київський апеляційний суд ухвалою від 18 липня 2024 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить оскаржені судові рішення скасувати у зв`язку з істотнимипорушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (незастосування ч. 4 ст. 301 КК, яка підлягає застосуванню) і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор не погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою доказам у кримінальному провадженні та вважає, що цей суд не дотримався вимог статей 94, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Зазначає, що про обізнаність ОСОБА_7 стосовно розповсюдження з його комп`ютера файлів порнографічного характеру свідчать його показання під час допиту в суді першої інстанції, де він повідомив, зокрема, про те, що йому було відомо, що він завантажував на свій персональний комп`ютер через програму "eMule" серед інших файлів і файли, які мають ознаки дитячої порнографії, а також про те, що їх можуть завантажувати інші користувачі. Однак місцевий суд залишив без уваги докази на підтвердження обізнаності ОСОБА_7 та його бажання розповсюджувати файли порнографічного характеру з огляду на те, що він був ознайомлений з правилами використання програми "eMule", які передбачають можливість керувати завантаженням і відвантаженням своїх файлів за допомогою встановлення "пріоритетів". Однак суди не надали належної оцінки цим показанням ОСОБА_7 .
Вважає, що, мотивуючи свій висновок про недоведеність вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення ст. 301 КК у редакції, яка діяла на момент вчинення злочину, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 . Зокрема, суд не врахував, що інкримінований ОСОБА_7 злочин може бути вчинений з непрямим умислом і визначальним при цьому є байдуже ставлення особи до наслідків та свідоме їх припущення.
У касаційній скарзі також наведено доводи про те, що апеляційний суд, погодившись з вироком суду першої інстанції, допустив суперечності у викладенні підстав для виправдання ОСОБА_7 . Так, місцевий суд зазначив про недоведення стороною обвинувачення того, що ОСОБА_7, завантажуючи на свій комп`ютер відеофайли, мав умисел на розповсюдження матеріалів порнографічного характеру і відеоматеріалів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, та усвідомлював цей факт (наявність суб`єктивної сторони). Натомість апеляційний суд указав про те, що погоджується з висновком місцевого суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони інкримінованого злочину, а саме факту розповсюдження.
Прокурор не погоджується з висновком апеляційного суду про недоведеність факту розповсюдження, обґрунтованим тим, що не надано доказів того, що як мінімум одна особа ознайомилася зі змістом цих відеофайлів. Указує, що, завантажуючи на жорсткий диск свого персонального комп`ютера відеофайли порнографічного характеру за допомогою програмного забезпечення "eMule", ОСОБА_7 відкрив доступ для завантажування та перегляду вказаної порнографічної продукції широкому колу користувачів мережі "Інтернет". Крім того, факт розповсюдження доводиться висновком експерта від 12 січня 2018 року № 9/747, згідно з яким на персональному комп`ютері ОСОБА_7 було виявлено відеофайли, що мають ознаки порнографічної продукції, у тому числі, де дійові особи в кадрі задіяні у змодельованих сценах із відвертою сексуальною поведінкою та виглядають, як діти, що згідно зі статистичними даними розповсюджувалися іншим користувачам мережі "Інтернет" через програму "eMule".
Указує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки цей суд не надав оцінки усім доводам прокурора, наведеним в апеляційній скарзі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 заперечили щодо задоволення касаційної скарги та просили оскаржені судові рішення залишити без зміни.
Від захисника ОСОБА_6 в інтересах виправданого ОСОБА_7 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора, де захисник просить залишити вимоги прокурора без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни та викладає мотиви своєї незгоди з доводами сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Як установлено приписами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
За статтею 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7, визначені статтями 412-414 КПК.
За вимогами, установленими в ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних органом досудового розслідування, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений та чи винен обвинувачений у вчиненні цього правопорушення (пункти 1 - 3 ч. 1 ст. 368 КПК).
За пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Мотивувальна частина виправдувального вироку за п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі й визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі поданих у судовому засіданні.
Наведені приписи вказують на те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, які за вимогами ст. 91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті, зокрема, щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.
На обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, сторона обвинувачення посилається на докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, серед яких показання обвинуваченого та письмові докази:
- копія протоколу огляду від 04 березня 2017 року, відповідно до якого оглянуто процес установлення програмного забезпечення "eMule" на комп`ютер, а також правила використання програми;
- копія висновку експерта від 22 березня 2017 року № 201/ІТ, згідно з яким на наданих на дослідження дисках для лазерних систем зчитування № 1 "N121TG18D81652812", № 2 "N121TG18D8165280B1", № 3 "N121TG18D81652791" наявні графічні та відеофайли, які мають ознаки порнографічної продукції;
- протокол обшуку від 28 вересня 2017 року, відповідно до якого проведено обшук за місцем проживання обвинуваченого, де виявлено: системний блок марки "4E"; Wi-Fi роутер марки "Аsus RT N15"; USB-накопичувачі в кількості 5 штук; карта пам`яті формату SDNC "Toshіbа", 4 GB; жорсткий накопичувач інформації "Seаgаte", s/n 6PTONPSS; блокнот сірого кольору;
- висновок експерта від 12 січня 2018 року № 9/747, відповідно до якого на накопичувачі на жорстких магнітних дисках у системному блоці персонального комп`ютера виявлено інстальовану програму "eMule" (версія "0.50a ScarAngel v.4.2", дата встановлення 07 березня 2017 року) і відеофайли та графічні файли з ознаками порнографічної продукції, які згідно з виявленими статистичними даними розповсюджувалися іншим користувачам мережі "Інтернет" через програму "eMule" і мають ознаки порнографічної продукції, у тому числі де дійові особи в кадрі задіяні у змодельованих сценах із відвертою сексуальною поведінкою та виглядають, як діти;
- протокол огляду від 13 березня 2017 року, відповідно до якого оглянуто процес установлення програмного забезпечення "eMule" на комп`ютер, а також правила використання програми;
- рапорти про виявлення ознак кримінального правопорушення, згідно з якими виявлено розповсюдження ОСОБА_7 відеопродукції порнографічного характеру, що мало систематичний характер.
Місцевий суд, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження, дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому за ч. 4 ст. 301 КК обвинуваченні та виправдав його у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки вважав, що сторона обвинувачення не довела умислу на розповсюдження відеоматеріалів порнографічного характеру та відеоматеріалів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
Цей суд виходив із того, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 301 КК, характеризується прямим умислом, який проявляється в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння. У той же час сторона обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження не довела, що обвинувачений ОСОБА_8, завантажуючи на свій комп`ютер відеофайли, мав умисел на розповсюдження відеоматеріалів порнографічного характеру й відеоматеріалів порнографічного характеру, які містять дитячу порнографію, та усвідомлював цей факт. Жоден із наданих прокурором доказів, на переконання місцевого суду, не вказує на це. Так, протоколом обшуку від 28 вересня 2017 року та висновками експертів від 22 березня 2017 року № 201/іт, від 12 січня 2018 року № 9/747 підтверджується факт завантаження ОСОБА_7 файлів, які містять предмети порнографічного характеру, а також предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, за допомогою програми "eMule" для власного користування. Цей факт не заперечував і сам обвинувачений. Однак указаний протокол та висновки експертів не підтверджують того, що ОСОБА_7 мав умисел на розповсюдження таких файлів. Будь-яких інших доказів того, що він спеціально придбав і встановив на своєму комп`ютері програмне забезпечення "eMule", як це зазначено в обвинувальному акті, з метою розповсюдження предметів порнографічного характеру, а також предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, матеріали кримінального провадження не містять, як і даних про обізнаність ОСОБА_7 з можливостями у частині автоматичного розповсюдження відеофайлів програмного продукту "eMule".
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор подала апеляційну скаргу, де навела доводи на спростування висновку суду про те, що в діяннях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, що ОСОБА_7 не розповсюджував відеопродукції порнографічного характеру та фізично не передавав її іншим особам, оскільки, завантажуючи на жорсткий диск вебсторінки відеоматеріали порнографічного характеру, відкрив загальний доступ до своєї електронної сторінки і надав згоду переглядати вказаний матеріал широкому колу користувачів мережі "Інтернет". Крім того, зазначала, що вина ОСОБА_7 підтверджується сукупністю доказів, здобутих із дотриманням кримінального процесуального закону, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, протоколом обшуку за місцем проживання ОСОБА_7, під час якого вилучено комп`ютерну техніку з картами пам`яті, які містять відповідно до висновку експерта відеоматеріали порнографічного характеру, в яких дійові особи виглядають, як діти. Крім того, стверджувала про порушення судом першої інстанції ст. 94 КПКі наявність у справі належних, допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про необхідність повторного дослідження окремих доказів.
Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, прокурор просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 55 КК не призначати додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади. На підставі статей 75, 76 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Апеляційний суд, за наслідками розгляду вказаної скарги, визнав доведеним те, що ОСОБА_7 за місцем свого проживання установив на власний комп`ютер програмне забезпечення, за допомогою якого завантажував відеофайли, які містять дитячу порнографію. Цю обставину визнав такою, що підтверджується зібраними у справі доказами, дослідженими в ході судового розгляду, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Водночас надані стороною обвинувачення докази визнав такими, що не доводять того, що виправданий був обізнаний про автоматичне розповсюдження предметів порнографічного характеру.
Також колегія суддів апеляційного суду зазначила, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність того, що ОСОБА_7 саме розповсюджував предмети порнографічного характеру, які містять дитячу порнографію.
Під розповсюдженням, на думку колегії суддів апеляційного суду, необхідно розуміти активні дії, у результаті яких предмети порнографічного характеру переходять до інших осіб або внаслідок цих дій інші особи мають можливість із ними ознайомитись, сприймаючи їх в об`єктивній формі. Це повинні бути саме активні й цілеспрямовані дії, направлені на доведення як форми, так і змісту предметів порнографічного характеру до інших осіб - як однієї, так і не визначеного кола - або доведення до відома цих осіб як можливості, так і способів ознайомлення з предметами порнографічного характеру.
На думку колегії суддів апеляційного суду, надання ОСОБА_7 доступу до певних програм, файлів чи інформації, що містилася в комп`ютері, без вчинення інших активних дій, спрямованих на доведення цієї інформації до відома інших осіб, неможливо розцінювати як розповсюдження. У ході судового розгляду, як зазначив цей суд, не було здобуто доказів того, що ОСОБА_7 дійсно вчинив дії, які можливо би було розцінити як розповсюдження предметів порнографічного характеру, що під час досудового розслідування не було встановлено чи дійсно будь-хто ознайомився з предметами порнографічного характеру, встановленими на комп`ютері обвинуваченого.
Спираючись на вказане, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність факту розповсюдження предметів порнографічного характеру, які містять дитячу порнографію ОСОБА_7 .
Верховний Суд уважає обґрунтованими доводи в касаційній скарзі прокурора про невідповідність рішення апеляційного суду положенням ст. 419 КПК та недотримання правил ч. 3 ст. 404 КПК.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Апеляційний суд, виконуючи свої повноваження, із дотриманням визначеної главою 31 КПК процедури повинен перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості (це передбачає оцінювання оскарженого судового рішення на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам), а також ухвалити рішення, яке повною мірою відповідає приписам статей 370, 419 або 420 КПК.
Така перевірка має бути зроблена з додержанням усіх вимог чинного законодавства, об`єктивно, неупереджено, а її результатом має бути законне й справедливе вирішення поданих апеляційних скарг для реалізації прав кожного на справедливий суд і перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумніву. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок стосовно ОСОБА_7 і без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, належним чином не розглянув викладених у ній доводів, не навів переконливих мотивів для їх спростування. Апеляційний суд належним чином не перевірив і не дав обґрунтованих відповідей на доводи сторони обвинувачення щодо обізнаності та бажання ОСОБА_7 розповсюджувати файли порнографічного характеру.
Апеляційний суд обмежився загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, проте не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті конкретних доводів сторони обвинувачення, серед яких і доводи про недотримання місцевим судом правил ст. 94 КПК.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що вона вказувала на те, що ОСОБА_7, установивши на свій персональний комп`ютер програму "eMule" та згодом завантажуючи за її допомогою на жорсткий диск свого комп`ютера відеофайли порнографічного характеру, був обізнаний у тому, що ці файли можуть завантажувати й інші користувачі програми.
Колегія суддів вважає переконливими доводи сторони обвинувачення в касаційній скарзі стосовно того, що апеляційний суд не навів обґрунтованих мотивів на спростування доводів прокурора про обізнаність ОСОБА_7 щодо розповсюдження з його комп`ютера файлів порнографічного характеру, які спираються на показання останнього під час допиту в суді першої інстанції, зокрема, про те, що йому було відомо, що він завантажував на свій персональний комп`ютер через програму "eMule" файли, які мають ознаки дитячої порнографії, а також про те, що їх можуть завантажувати інші користувачі. Апеляційний суд належним чином не перевірив та не дав змістовних відповідей на вказані доводи сторони обвинувачення, яка посилалася на зміст досліджених доказів, повноту і правильність відображення яких в оскарженому вироку сторони кримінального провадження не заперечують.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора в касаційній скарзі про те, що апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду без змін, допустив суперечності у визначенні підстав для виправдання ОСОБА_7 .
Так, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7, зазначив про недоведення стороною обвинувачення того, що ОСОБА_7, завантажуючи на свій комп`ютер відеофайли, мав умисел на розповсюдження матеріалів порнографічного характеру і відеоматеріалів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, та усвідомлював цей факт, тобто виходив із того, що не доведено наявності суб`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення.
При тому, що місцевий суд, безпосередньо дослідивши докази, дійшов переконання про відсутність ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 301 КК, суд апеляційної інстанції без безпосереднього дослідження доказів дійшов висновку про відсутність доказів того, що наявна об`єктивна сторона вказаного злочину, зазначив, що погоджується з висновком місцевого суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони інкримінованого злочину, а саме факту розповсюдження предмета кримінального правопорушення, хоча місцевий суд такого висновку не робив.
Мотиви апеляційного суду, за якими об`єктивна сторона вказаного правопорушення виявляється в активних діях, спрямованих на доведення як форми, так і змісту предметів порнографічного характеру до відома як однієї, так і не визначеного кола осіб або доведення до відома цих осіб як можливості, так і способів ознайомлення з предметами порнографічного характеру, суперечать його висновкам про необхідність установлення і доведення доказами не лише створення реальної можливості, а й самого факту ознайомлення зі змістом відеофайлів хоча б однієї особи.
При тому, що розповсюдженням відповідних предметів є демонстрація їх змісту, фактична передача іншій особі (особам) для використання, перегляду, тиражування, а також вчинення інших дій, в результаті чого вони стають доступними іншим особам, належного обґрунтування того, чому в аспекті доведення винуватості особи у вчиненні розповсюдження недостатньо встановити реальну можливість ознайомлення інших осіб зі змістом предметів порнографічного характеру, без доведення самого факту ознайомлення хоча б однієї особи зі змістом відеофайлів, оскаржена ухвала не містить. Висновки апеляційного суду про доведеність факту розповсюдження предметів кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК, лише в разі доведення факту ознайомлення, тобто безпосереднього сприйняття змісту предмету правопорушення іншою особою, не спираються на приписи закону про кримінальну відповідальність, які вимагають встановити лише факт усвідомлення особою тих обставин, що вона здійснює протиправне поводження із відповідними предметами, яке, у разі їх розповсюдження, охоплює як доведення до відома інших осіб змісту предметів правопорушення, так і реальну можливість ознайомлення із їх змістом. У разі свідомого використання програми "eMule" (із відповідними налаштуваннями), в контексті встановлення об`єктивної сторони як складової підстави кримінальної відповідальності за розповсюдження предметів порнографічного характеру достатньо встановити факт відвантаження (надсилання) відповідних файлів іншим користувачам.
Процесуальна позиція сторони обвинувачення, яка вказує, що факт розповсюдження доводиться висновком експерта від 12 січня 2018 року № 9/747, згідно з яким установлені статистичні дані про розповсюдження відеофайлів іншим користувачам мережі "Інтернет" через програму "eMule" унаслідок завантаження ОСОБА_7 на жорсткий диск свого персонального комп`ютера відеофайлів порнографічного характеру за допомогою програмного забезпечення "eMule" та відкриття доступу для завантажування і перегляду вказаної порнографічної продукції широкому колу користувачів мережі "Інтернет", залишилася без належної оцінки судом апеляційної інстанції, який не навів переконливих мотивів на її спростування.
Посилання прокурора у апеляційні скарзі на обізнаність обвинуваченого про можливість завантаження файлів, що містять порнографію, іншими користувачами, оскільки той в своїх показаннях в місцевому суді повідомив про такі обставини, суд апеляційної інстанції не перевірив із дотриманням правил ст. 94, ч. 3 ст. 404 КПК, з огляду на що дійшов необґрунтованого і передчасного висновку, що вони не підтверджується доказами, зібраними у справі.
Колегія суддів звертає увагу, що місцевий суд дійшов переконання про те, що за протоколом обшуку від 28.09.2017 та висновками експертів від 22.03.2017 № 201/іт, від 12.01.2018 № 9/747, підтверджується факт завантаження ОСОБА_7 файлів, які містять предмети порнографічного характеру, а також предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, за допомогою програми "eMule" для власного користування і, як зазначив місцевий суд, цей факт не заперечував й сам обвинувачений.
При цьому, з урахуванням показань обвинуваченого про те, що йому було відомо, що він завантажував на свій персональний комп`ютер через програму "eMule" версії "0.50a" файли, які мають ознаки дитячої порнографії, а також про те, що їх можуть завантажувати й інші користувачі в той час коли вони знаходились на його персональному комп`ютері, та висновку експерта від 12 січня 2018 року № 9/747, за яким установлені статистичні дані про розповсюдження відеофайлів іншим користувачам мережі "Інтернет" через програму "eMule" унаслідок завантаження ОСОБА_7 на жорсткий диск свого персонального комп`ютера відеофайлів порнографічного характеру за допомогою програмного забезпечення "eMule" та відкриття доступу для завантажування і перегляду вказаної порнографічної продукції широкому колу користувачів мережі "Інтернет", не можна вважати переконливими висновки апеляційного суду, що у ході судового розгляду не було здобуто доказів, які би указували на те, що ОСОБА_7 вчинив дії, які можливо би було розцінити як розповсюдження предметів порнографічного характеру.
За оскарженою ухвалою апеляційний суд визнав доведеним те, що ОСОБА_7 за місцем свого проживання установив на власний комп`ютер програмне забезпечення, за допомогою якого завантажував відеофайли, які містять дитячу порнографію. Натомість, оскаржене рішення апеляційного суду не містить належної оцінки тих доказів, на які посилався прокурор у апеляційній скарзі щодо обґрунтування своїх вимог та доводів про безпідставність висновків місцевого суду стосовно відсутності ознак суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 304 КК злочину. Цей суд належно не перевірив, не проаналізував і вмотивовано не спростував небезпідставних доводів прокурора про те, що показання обвинуваченого та висновки експерта не узгоджуються із висновками районного суду про те, що матеріали даного кримінального провадження не містять даних про обізнаність ОСОБА_7 з можливостями такого програмного продукту як "eMule" щодо автоматичного розповсюдження відеофайлів.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що апеляційний розгляд у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 було здійснено формально, встановлених у КПКзавдань не виконано, а тому постановлена цим судом ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам статей 370, 404, 419 КПК. Цей суд дійшов передчасного висновку про відсутність підстав до кваліфікації дій виправданого за ч. 4 ст. 301 КК.
Ураховуючи викладене, а також те, що недоліки, про які йдеться в касаційній скарзі, за дотримання вимог ч. 3 ст. 404 КПК можуть бути виправлені під час нового апеляційного розгляду, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального і матеріального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд