ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2025 року
м. Київ
справа №440/6028/22
адміністративне провадження № К/990/2412/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року (суддя Костенко Г.В.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року (колегія у складі суддів Жигилія С.П., Перцової Т.С., Русанової В.Б.) у справі за позовом Виконавчого комітету Решетилівської міської ради Полтавської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Добробуд-Інвест", про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Виконавчий комітет Решетилівської міської ради Полтавської області звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 30 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-011812-b.
Свої вимоги мотивував тим, що стверджувана відповідачем невідповідність пропозиції визнаного переможцем учасника закупівлі вимогам тендерної документації має суто формальний характер, не здатна вплинути на пропозицію загалом, тож була віднесена замовником до несуттєвої помилки, водночас надана Товариством з обмеженою відповідальністю "Добробуд-Інвест" (далі - ТОВ "Добробуд-Інвест") у складі пропозиції інформація повною мірою відповідала вимогам тендерної документації. Крім цього, вважає непропорційним зазначений у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Полтавський окружний адміністративний суд рішенням від 04 жовтня 2022 року, яке залишив без змін Другий апеляційний адміністративний суд постановою від 14 грудня 2023 року, позов задовольнив, визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби від 30 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-011812-b.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивував своє рішення тим, що за змістом оспорюваного висновку, стверджувані відповідачем порушення зумовлені ненаданням ТОВ "Добробуд-Інвест" додатків до договорів, аналогічних договору закупівлі, які стосувалися договірної ціни, однак під час розгляду справи було з`ясовано, що цей учасник у складі своєї пропозиції надав документи, що вказували на повне виконання ним зазначених аналогічних договорів, із дублюванням інформації щодо договірної ціни. Суд пристав на позицію позивача, який стверджував, що відсутність договірної ціни лише в одному такому договорі він як замовник відніс до несуттєвої помилки, що не спричиняла негативних наслідків, здатних вплинути на пропозицію загалом. З огляду на ці обставини, суд дійшов висновку, що констатовані відповідачем порушення мають суто формальний характер та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Крім цього, суд першої інстанції зауважив, що відповідач в оспорюваному висновку не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Апеляційний суд загалом погодився з висновком місцевого адміністративного суду, додавши, що сама лише невідповідність нумерації додатків до договору, в яких сторони узгодили ціну договору (№2 замість №1) не свідчить про ненадання такого додатку взагалі. Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції, виявлені під час моніторингу порушення не знайшли свого підтвердження. Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, апеляційний суд зауважив, що відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі, яку подано з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідач просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року й ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Скаржник доводить, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), не врахувавши висновків Верховного Суду щодо її застосування, викладених у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21, від 29 червня 2023 року №160/14860/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21, від 26 жовтня 2023 року у справі №160/23183/22 та від 01 листопада 2023 року в справі №560/2422/22.
Наголошує на тому, що за усталеною позицією Верховного Суду ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, повинно було б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації, тому невідхилення такої тендерної пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
У розглядуваному випадку, з метою підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам статті 16 названого Закону замовник у пункті 3 розділу "Кваліфікаційні критерії" Додатку №3 до тендерної документації передбачив потребу надання у складі тендерної пропозиції довідки для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договором, що передбачало обов`язкове надання учасником копії кожного такого договору з усіма додатками. Однак за результатом моніторингу установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Добробуд-Інвест" не відповідає цим кваліфікаційним вимогам, оскільки названий учасник не надав разом з аналогічними за предметом договорами від 13 листопада 2019 року №17, від 11 вересня 2019 року №59 та від 11 вересня 2019 року №11 додатків "Договірна ціна" (додаток №1). Скаржник вважає хибними висновки суду апеляційної інстанції щодо ототожнення додатку до договору з додатковою угодою та наполягає на тому, що першочергового документу, а саме додатку 1 "Договірна ціна" до кожного із названих договорів учасник не надав попри те, що замовник вимагав надання копії кожного договору з усіма додатками.
Скаржник також не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій стосовно невідповідності закону визначеного відповідачем способу усунення порушень. Вважає, що у висновку моніторингу закупівлі достатньою мірою конкретизовано які саме заходи повинен вжити позивач як замовник, а саме усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язання за договором від 19 жовтня 2021 року №275, зокрема, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Скаржник переконаний, що такий спосіб є чітким, визначеним, обґрунтованим та співмірним.
Позиція інших учасників справи
У відзиві позивач просить залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Наведені позивачем мотиви загалом є співзвучними з висновками судів попередніх інстанцій, які він вважає законними і обґрунтованими. Доводить, що учасник відкритих торгів ТОВ "Добробуд-Інвест" у складі тендерної пропозиції надав пакет документів, який підтверджує наявність у нього досвіду виконання аналогічних договорів, що і було вимогою замовника до учасників цієї процедури закупівлі. Тож загалом надана згаданим учасником тендерна пропозиція відповідала критеріям, що вимагалися позивачем та підтверджувала наявність відповідного досвіду щодо виконання аналогічних договорів, натомість висновки відповідача є надмірно формальними. Також указує, що враховуючи розірвання укладеного з переможцем торгів договору ще в травні 2023 року з підстав фактичного обсягу виконаних робіт, виконання вимог вказаного оспорюваного висновку Східного офісу Держаудитслужби є неможливим.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного суду від 24 січня 2024 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року у цій справі.
Ухвалою Верховного Суду від 23 січня 2025 року справу призначено до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
13 вересня 2021 року виконавчий комітет Решетилівської міської ради Полтавської області оприлюднив в системі електронних закупівель оголошення щодо процедури закупівлі UA-2021-09-13-011812-b, а саме, відкритих торгів на закупівлю робіт за об`єктом: "Реконструкція існуючого громадського будинку (дискоклубу) в літній кінотеатр за адресою: вул. Покровська, 9 а, м.Решетилівка Решетилівського району Полтавської області. 2 черга. Коригування".
За результатами торгів, у яких взяли участь 2 учасника, позивач визнав переможцем ТОВ "Добробуд-Інвест" та уклав з ним договір підряду від 19 жовтня 2021 року №275.
Східний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури цієї закупівлі за результатами якого склав та оприлюднив в системі електронних закупівель оскаржуваний в цій справі висновок, затверджений 30 червня 2022 року.
Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку тендерна пропозиція учасника ТОВ "Добробуд-Інвест" не відповідає кваліфікаційним вимогам статті 16 Закону №922-VIII, а саме аналогічні договори від 13 листопада 2019 року №17, від 11 вересня 2019 року №59 та від 11 вересня 2019 року №11, укладені з Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради, надано учасником без додатків: договірна ціна (Додаток 1).
Отже, як уважав контролюючий орган, тендерна пропозиція учасника ТОВ "Добробуд-Інвест" не відповідає кваліфікаційному критерію статті 16 Закону №922-VIII щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі, які визначені у пункті 3 розділу "Кваліфікаційні критерії" Додатку №3 до тендерної документації замовника.
Однак, на порушення вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ "Добробуд-Інвест", як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір підряду від 19 жовтня 2021 року №275.
У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII) та статтею 8 Закону №922-VIII, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 19 жовтня 2021 року №275, зокрема, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права й акти їх застосування.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).
Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом частин першої та другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 названого Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частинами першою, другою статті 13 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно із частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядається, та аргументів учасників справи.
За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ "Добробуд-Інвест" як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям тендерної документації.
Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України з огляду на доводи скаржника про застосування судом апеляційної інстанції норми абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII без урахування висновків Верховного Суду щодо її застосування, викладених у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21, від 29 червня 2023 року №160/14860/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21, від 26 жовтня 2023 року у справі №160/23183/22 та від 01 листопада 2023 року в справі №560/2422/22.
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на справи №911/1236/20 та №160/23183/22, оскільки справа №911/1236/20 є спором господарської юрисдикції, предметом якого прокурор, який звертався із позовом у цій справі, визначив недійсність договору поставки, укладеного між відповідачами, за наслідками процедури публічної закупівлю, та додаткової угоди про збільшення ціни. Отже правовідносини у вказаній справі та справі, що розглядається, є неподібними ні за суб`єктним складом, ні за предметом позову та його підставами, ні за нормативним регулюванням, ні за обставинами, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права. Щодо справи №160/23183/22, то наразі немає інформації про ухвалення Верховним Судом судового рішення в такій справі, зокрема й від 26 жовтня 2023 року.
У постанові від 01 листопада 2023 року в справі №560/2422/22 Верховний Суд, пославшись на раніше сформовані ним висновки, викладені зокрема й у постановах від 02 березня та 28 вересня 2023 року у справах №160/4436/21 та №140/13717/21 зазначив, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Такий самий висновок наведено і в постанові Верховного Суду від 29 червня 2023 року в справі №160/14860/21.
Наведений висновок є усталеним у судовій практиці Верховного Суду, втім варто зауважити, що у згаданих справах кваліфікаційні критерії тендерної документації, відповідність учасника яким оцінювали суди, не були однаковими, тож у кожних окремих правовідносинах результат вирішення справи залежить від фактичних обставин справи, оцінки судами доказів або відсутності певних доказів.
При цьому, касаційний суд вказує, що неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суди попередніх інстанцій, посилаючись на норму права, застосували її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачили тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, яка є подібною до справи, що розглядається Судом.
Як уже зазначалося, однією з підстав для відхилення тендерної пропозиції, яку визначено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявність підстав, встановленх частиною першою статті 17 цього Закону.
За обставин цієї справи суть виявленого органом фінансового контролю порушення полягає в тому, що учасник закупівлі всупереч встановленим замовником у пункті 3 розділу "Кваліфікаційні критерії" Додатку №3 до тендерної документації вимогам, де йшлося про необхідність підтвердження наявності досвіду генерального підряду щодо виконаних робіт, які є предметом закупівлі, а саме: капітальний ремонт/реконструкція та вимагалося, з-поміж іншого, щоб учасник надав у своїй тендерній пропозиції копію кожного такого аналогічного договору з усіма додатками, а також копії документів, що підтверджують факт виконання цих договорів, учасник закупівлі ТОВ "Добробуд-Інвест", якого позивач визнав переможцем, надав аналогічні договори від 13 листопада 2019 року №17, від 11 вересня 2019 року №59 та від 11 вересня 2019 року №11 без додатку 1 до кожного із цих договорів (договірна ціна).
У постанові від 29 лютого 2024 року в справі № 380/10533/22 Верховний Суд зауважував на тому, що положення Закону №922-VIII не містять критеріїв визначення такого поняття як "аналогічний договір", як і не встановлено його положеннями вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону №922-VIII.
Отже, замовник самостійно встановлює вимоги, зокрема яким чином учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), в тому числі і щодо обсягу та виду підтвердних документів в залежності від предмета закупівлі (копії чи оригінали аналогічного договору, листи-відгуки, акти, накладні та інш).
Кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) це один з критеріїв, який надає можливість замовнику пересвідчитися в тому, що учасник має відповідний позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов`язання якісно та в установлений термін.
У разі, якщо замовником встановлюється такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), для його підтвердження замовник може встановити перелік інформації, що зазначається в довідці.
Ураховуючи викладене, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
Водночас частина перша статті 26 та частина дев`ята статті 29 Закону №922-VIII, чітко визначають, що учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які визначені умовами тендерної документації.
Своєю чергою розгляд тендерних пропозицій має здійснюватися замовником саме на відповідність вимогам, встановленим в тендерній документації. Наслідком подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, є відхилення її замовником на підставі, зокрема пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував на тому, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
У справі, яка переглядається, суди встановили, що у тендерній документації в пункті 3 розділу "Кваліфікаційні критерії" Додатку №3 зазначено, що для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів учасник повинен подати довідку на фірмовому бланку підприємства (за наявності), що підписується учасником або його уповноваженою особою і за наявності печатки може містити її відбиток за наведеною нижче формою.
На підтвердження факту виконання аналогічних договорів учасник повинен надати у своїй тендерній пропозиції копію кожного договору з усіма додатками та копію документу/ів, що підтверджують факт виконання аналогічного договору (а саме: акти виконаних робіт КБ-2в, та/або довідка про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3). У випадку невідповідності суми договору та суми акту(-ів) виконаних робіт (форма КБ-2) довідки(-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та/або витрат за формою КБ-3, надати письмове пояснення у довільній формі щодо невідповідності сум. У разі відсутності пояснення Замовник має право відхилити тендерну пропозицію Учасника. Додатково учасник має надати лист-відгук від попереднього Замовника, зазначеного в наданій довідці щодо кожного договору, який учасник вказав в довідці.
При цьому замовник конкретизував, що аналогічними договорами відповідно до умов цієї документації є договори (не менше 2-х), які підтверджують наявність в учасника досвіду генерального підряду щодо виконаних робіт, які є предметом закупівлі, а саме: капітальний ремонт/реконструкція.
Як зазначалося, предметом закупівлі згідно з тендерною документацією були роботи за об`єктом: "Реконструкція існуючого громадського будинку (дискоклубу) в літній кінотеатр за адресою: вул. Покровська, 9 а, м.Решетилівка Решетилівського району Полтавської області. 2 черга. Коригування".
На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів учасник ТОВ "Добробуд-Інвест" надав у складі тендерної пропозиції копії договорів від 11 вересня 2019 року №11 і №59, від 13 листопада 2019 року №17, предметом кожного з яких був капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїзних доріг житлового будинку (за визначеною в кожному договорі адресою). Разом із цими договорами надано копії додаткових угод №1 та №2, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, акти приймання виконаних будівельних робіт.
Окрім названих трьох договорів учасник ТОВ "Добробуд-Інвест" на підтвердження відповідності тому ж кваліфікаційному критерію надав копію договору підряду від 19 серпня 2019 року №03-24/19-115, предметом якого були роботи щодо капітального ремонту приміщень адмінбудівлі. Разом із ним надано додаткову угоду від 08 листопада 2019 року №1, додаток №1 "Договірна ціна", довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень, жовтень, листопад 2019 року, акти № 1, 2, 3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень, жовтень, листопад 2019 року, акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт.
За змістом оспорюваного висновку, відповідач щодо останнього з названих договорів та доданих документів не встановив невідповідності вимогам тендерної документації.
Разом із цим, стосовно договорів підряду на капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїзних доріг житлових будинків від 11 вересня 2019 року №11 і №59 та від 13 листопада 2019 року №17, відповідач констатував, що попри визначену замовником у тендерній документації обов`язковість надання аналогічних договорів з усіма додатками, учасник ТОВ "Добробуд-Інвест" не надав додатків №1 "Договірна ціна", тож на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник мав відхилити пропозицію цього учасника як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 зазначеного Закону.
Колегія суддів вважає таку позицію відповідача цілком слушною і не може погодитися як з висновком суду першої інстанції, який вважав посилання відповідача на ненадання у складі тендерної пропозиції указаних додатків таким, що має суто формальний характер, так і з думкою апеляційного суду, який договірну ціну, що мала визначатися в додатку №1 і становити невід`ємну частину кожного із трьох згаданих договорів, помилково ототожнив з укладеними сторонами у подальшому додатковими угодами №2 до цих договорів, де йшлося про зменшення загальної ціни договору, визначеної у пункті 2.1 кожного з них.
Варто зауважити, що Верховний Суд у постанові від 16 січня 2024 року в справ №260/1730/22 уже висловлював позицію у подібних правовідносинах, де питання щодо правильного застосування правових норм стосувалося стверджуваної органом фінансового контролю невідповідності переможця торгів такому встановленому замовником кваліфікаційному критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) з тих підстав, що переможець у складі пропозиції не надав усіх додатків до таких аналогічних договорів. За результатами перегляду справи, Верховний Суд визнав обґрунтованими висновки органу фінансового контролю, зокрема й у цій частині.
Так само, як і у названій справі, у розглядуваному випадку сам замовник встановив у пункті 3 розділу "Кваліфікаційні критерії" Додатку №3 до тендерної документації чіткі, однакові для всіх учасників вимоги щодо потреби підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів з обов`язковим наданням, з-поміж іншого, копії кожного договору з усіма додатками.
Пунктом 17.1 кожного з договорів від 11 вересня 2019 року №11 і №59 та від 13 листопада 2019 року №17 передбачено необхідність такої їх невід`ємної частини як додаток №1 договірна ціна.
Договірна ціна за своєю суттю є кошторисом, де визначається узгоджена сторонами та обумовлена в договорі підряду вартість робіт, тобто перелік найменування конкретних витрат у складі загальної ціни з їх обґрунтуванням та вартістю за кожною з позицій.
За обставинами цієї конкретної справи немає підстав стверджувати, що у межах спірних правовідносин такі відомості є несуттєвими, а надані разом з указаними договорами акти та довідки містили інформацію щодо визначеного сторонами при укладенні договору кошторису.
Отже, оскільки учасник вказаних додатків не надав та вимог тендерної документації не дотримався, правильним є висновок контролюючого органу про непідтвердження переможцем своєї відповідності кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Такі порушення за своєю суттю не належать до формальних і мали б бути усунуті учасником закупівлі у разі належного сповіщення про них з боку замовника.
За наведених обставин, висновки судів попередніх інстанцій про протилежне не визнаються достатньою підставою аби нівелювати чітку вимогу тендерної документації подати відповідний документ із додатками у складі тендерної пропозиції.
Таким чином, колегія суддів вважає, цілком обґрунтованим висновок органу фінансового контролю про те, що на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник мав відхилити пропозицію цього учасника як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 зазначеного Закону.
Щодо висновків судів попередніх інстанцій про нечіткість та невизначеність встановленого відповідачем у спірному висновку способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, колегія суддів керується таким.
У справі встановлено, що у пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 19 жовтня 2021 року №275, зокрема, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як уже зазначалося, за нормами Закону №922-VIII, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
На думку судової колегії, у розглядуваному випадку контролюючий орган, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала укладення договору із зазначеним учасником, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним вчиненому.
Водночас з огляду на зміст та структуру частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки, при цьому, Законом передбачено його право звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Висновки Верховного Суду, на які послалися суди першої та апеляційної інстанції у своїх судових рішеннях, не є релевантними для цієї справи, оскільки зобов`язальна частина оскаржуваних рішень контролюючого органу в перелічених справах мала принципово інший зміст.
За такого правового врегулювання висновок Східного офісу Держаудитслужби від 30 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-011812-b є правомірним.
З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову.