ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2025 року
м. Київ
справа № 344/7666/22
провадження № 51-1154км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 6 березня 2024 року і прокурора на вказану ухвалу апеляційного суду у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022091010000736, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Слов`янськ Донецької області, тимчасово проживаючого та зареєстрованого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком районного суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 засуджено за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду військовозобов`язаний ОСОБА_6 28 вересня 2017 року взятий на військовий облік військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_7 із присвоєною йому після проходження альтернативної служби в період часу з 14 жовтня 1996 року по 14 жовтня 1998 року у м. Заравшан Республіки Узбекистан, військово-обліковою спеціальністю "974".
Указом Президента України 24 лютого 2022 року "Про загальну мобілізацію", у зв`язку із введенням воєнного стану на території України, дію якого указами було продовжено, оголошено та проводиться загальна мобілізація.
У зв`язку із веденням активних бойових дій на території Донецької області 30 травня 2022 року ОСОБА_6 приїхав до м. Івано-Франківськ, де цього ж дня був взятий на облік як внутрішньо переміщена особа, а також на військовий облік військовозобов`язаних в ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно з довідкою військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 від 30 травня 2022 року військовозобов`язаного ОСОБА_6 визнано придатним до військової служби за віком і станом здоров`я.
1 червня 2022 року ОСОБА_6 у встановленому законом порядку вручено повістку про обов`язок з`явитися на 10:00 2 червня 2022 року на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_3, з метою його призову за мобілізацією до ЗС України і попереджено про притягнення до відповідальності за неявку у вказаний строк.
2 червня 2022 року ОСОБА_6, прибувши в ІНФОРМАЦІЯ_4, убувати до військової частини відмовився, заявивши, що відмовляється проходити військову службу у зв`язку із релігійними переконаннями. Цього ж дня ОСОБА_6 було роз`яснено положення ЗУ "Про альтернативну (невійськову) службу" та вручено другу повістку про обов`язок з`явитися на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_5 6 червня 2022 року на 09:00 з метою його призову за мобілізацією до ЗС України.
Незважаючи на це ОСОБА_6, будучи військовозобов`язаним, а також придатним до військової служби і не маючи відповідно до ст. 23 ЗУ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, а також відповідно до ст. 2 ЗУ "Про альтернативну (невійськову) службу" - права на альтернативну службу, та будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про необхідність прибуття у ІНФОРМАЦІЯ_4 для подальшого відправлення для проходження військової служби у зв`язку з оголошенням мобілізації та призовом на військову службу у ЗС України за мобілізацією, без надання підтверджуючих документів, з метою ухилення від призову, убувати за мобілізацією в ЗС України категорично відмовився, чим порушив порядок комплектування ЗС України та ст. 65 Конституції України, ЗУ "Про затвердження Указу Президента України "Про повну мобілізацію" та ЗУ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", ухилившись в такий спосіб від призову за мобілізацією.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить змінити судові рішення і виправдати його за ст. 336 КК, у зв`язку з відсутністю в діянні складу вказаного кримінального правопорушення. На думку засудженого, розгляд справи був упередженим, судом не було розглянуто докази сторони захисту, а його вину у вчиненні інкримінованого злочину не доведено поза розумним сумнівом. Стверджує, що в супереч вимог ч. 2 ст. 439 КПК судами не були виконані вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, а тому рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК. Судом не надано відповіді на аргументи захисника про те, що відмова проходити військову службу у зв`язку з релігійними переконаннями є правомірною дією і є правовою підставою для проходження альтернативної невійськової служби, тобто, звільнення від військової служби. Крім іншого вказує, що судом апеляційної інстанції порушено такі загальні засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та гласність.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, безпідставне звільнення засудженого від відбування покарання потягнуло призначення покарання, яке не відповідає особі ОСОБА_6 та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. В свою чергу, суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання прокурора про повторне дослідження матеріалів, що характеризують особу засудженого та, залишивши без зміни вирок в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, засуджений просить залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу подану засудженим, просили її задовольнити і заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. Прокурор підтримав касаційну скаргу подану прокурором, просив її задовольнити і заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 вересня 2022 року, залишеним без зміни ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 16 січня 2023 року, ОСОБА_6 було засуджено за ст. 336 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Постановою Верховного Суду від 25 травня 2023 року частково задоволено касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6, скасовано зазначені судові рішення і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Зокрема, скасовуючи судові рішення Верховний Суд встановив, що судами першої та апеляційної інстанцій були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які і були підставами для їх скасування.
Обґрунтовуючи своє рішення Верховний Суд зазначив, що під час судового розгляду ОСОБА_6 заперечив частину оголошених в обвинувальному акті обставин (щодо мети і мотиву його дій) вважаючи, що він мав право на проходження альтернативної служби у зв`язку із своїми релігійними переконаннями, а тому дійшов висновку, що суду першої інстанції слід було повернутись до обговорення питання про визначення обсягу доказів та встановлення порядку їх дослідження. Тобто, ОСОБА_6 фактично оспорював обставини вчинення злочину і суд мав розглянути кримінальне провадження в загальному порядку, а не застосовувати процедуру, що визначена ч. 3 ст. 349 КПК. Також, Суд наголосив на тому, що зазначені ОСОБА_6 обставини підлягали з`ясуванню та перевірці судом першої інстанції з метою встановлення наявності чи відсутності підстав для проходження ним альтернативної служби.
Вироком суду районного суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, за вищевикладених обставин.
З вироку суду вбачається, що засуджений ОСОБА_6 вину у скоєному не визнав та пояснив, що він в умовах дії на території України воєнного стану сумлінно відмовився від військової служби та просив замінити його військовий обов`язок та військову службу за мобілізацією на альтернативну невійськову службу у зв`язку з його релігійними переконаннями. Зазначив, що від призову не ухилявся, а правомірно вимагав надати йому можливість проходити службу на альтернативних засадах.
Враховуючи позицію Верховного Суду, а також пояснення ОСОБА_6, котрий зазначив, що виконання військового обов`язку суперечить його релігійним переконанням та вважав, що він мав право на проходження альтернативної служби, зазначивши саме ці обставини як мотив його відмови від убування до військової частини, місцевий суд прийняв рішення проводити повний розгляд кримінального провадження.
При цьому суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у його вчинені обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_8 (головного спеціаліста ІНФОРМАЦІЯ_3 ), котра підтвердила, що ОСОБА_6 було вручено повістку про обов`язок з`явитись 2 червня 2022 року на призовну дільницю, та цього ж дня останній відмовився від убуття для проходження військової служби через свої релігійні переконання. ОСОБА_6 було роз`яснено право на проходження альтернативної служби, можливість звернутись до Івано-Франківської державної адміністрації для заміни військової служби на альтернативну, а також роз`яснено які необхідно подати підтверджуючі документи. Для цього ОСОБА_6 було надано час і вручено повістку на 6 червня 2022 року, однак в зазначений день він жодних документів, що підтверджують належність його до релігійних організацій не надав. Тоді було направлено відповідні матеріали до поліції.
Показання свідка є логічними, послідовними, не викликають сумнівів у їх достовірності та узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах справи. Зокрема, з листа начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 вбачається, що останній повідомив Івано-Франківське РУП ГУНП в Івано-Франківській області про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення. До вказаного повідомлення було долучено підтверджуючі документи, а саме: копію паспорта, ідентифікаційного номеру та довідки ВПО, копії тимчасового посвідчення, обліково-послужної картки, довідки військово-лікарської комісії від 30 травня 2022 року, оригінали розписок про вручення повісток на відправку від 2 та 6 червня 2022 року, аркуш доведення, оригінали заяв про відмову від 2 та 6 червня 2022 року. Згідно рапорту від 6 червня 2022 року, цього ж дня до чергової частини районного управління поліції надійшли вказані матеріали та з них убачається, що ОСОБА_6 ухиляється від призову на військову службу.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в основу вироку були покладені належні та допустимі докази, зокрема: копія довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 № 77/22/4568 від 30 травня 2022 року (було проведено медичний огляд солдата ОСОБА_6 і встановлено, що він є здоровим та придатним до військової служби); копія військового квітка (встановлено, що ОСОБА_6 проходив строкову альтернативну службу в Республіці Узбекістан у 1996-1998 роках); копія паспорта громадянина України (встановлено, що ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_6, тобто є особою призовного віку); аркуш доведення ( ОСОБА_6 повідомлено про кримінальну відповідальність за ст. 336 КК, про що свідчить рукописний напис дати - 30 травня 2022 року та особистий підпис ОСОБА_6 ); заяви від 2 та 6 червня 2022 року на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (із заяв вбачається, що ОСОБА_6 відмовляється від проходження військової служби, зі ст. 336 КК ознайомлений та правові наслідки йому знайомі. Мотивами відмови послужили його релігійні переконання).
Судом було досліджено копію листа Івано-Франківської обласної військової адміністрації від 20 червня 2022 року, з якого убачається, що ОСОБА_6, як тимчасово переміщена особа, звернувся 3 червня 2022 року до Івано-Франківської обласної державної адміністрації із заявою про заміну виконання військового обов`язку альтернативною (не військовою) службою у зв`язку з релігійними переконаннями. Заява ОСОБА_6 скеровувалась на розгляд до департаменту соціальної політики облдержадміністрації, за результатами розгляду якої заявнику надано письмову відповідь.
Отже, дослідивши та оцінивши вищезазначені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації.
Водночас, ч. 2 ст. 17 КПК передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів та в супереч твердженням сторони захисту, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ст. 336 КК. Відтак, доводи засудженого про відсутність в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення є необґрунтованими.
Разом з тим, місцевим судом перевірялись зазначені ОСОБА_6 обставини щодо наявності підстав для проходження ним альтернативної служби, проте не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні.
Так, суд зазначив, що відповідно до ст. 35 Конституції України, у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
Згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про альтернативну (невійськову) службу" альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. Частиною 2 цієї статті передбачено обмеження права громадян на проходження альтернативної служби в умовах воєнного або надзвичайного стану. Статтею 2 вказаного закону передбачено, що право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.
Можливості заміни в означений спосіб військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період Закон не передбачає.
Крім того судом не встановлена належність ОСОБА_6 до будь-якої з релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. ОСОБА_6 доказів на підтвердження зворотнього не подавав та підтвердив обставини, встановлені судом.
З огляду на викладене, у судовому засіданні не знайшло своє підтвердження те, що ОСОБА_6 має право на альтернативну службу відповідно до ст. 2 ЗУ "Про альтернативну (невійськову) службу".
Стаття 9 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає право кожного на свободу думки, совісті та релігії; це право включає свободу змінювати свою релігію або переконання, а також свободу сповідувати свою релігію або переконання під час богослужіння, навчання, виконання та дотримання релігійної практики та ритуальних обрядів як одноособово, так і спільно з іншими, як прилюдно, так і приватно.
ЄСПЛ у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені ст. 9 Конвенції гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими, переконаннями (Баятян проти Вірменії (Bayatyan v. Armenia), Папавасілакіс проти Греції (Papavasilakis v. Greece), Канатли проти Туреччини (Kanatli v. Turkiye).
Водночас, ЄСПЛ послідовно визнає, що коли особа, посилаючись на ст. 9 Конвенції, просить скористатися правом на сумлінну відмову від військової служби, вимоги компетентними органами держави певного рівня доказування для обґрунтування такого прохання і відмова у його задоволенні, якщо відповідні докази не надаються, не суперечать положенням цієї статті (Енвер Айдемір проти Туреччини (Enver Aydemir v. Turkiye), Дягілєв проти Росії).
При цьому, ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава може встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини та запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу. Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень ст. 9 Конвенції та в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи.
Частина 2 статті 9 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказує, що свобода сповідувати свою релігію або переконання підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Тобто, право сповідувати свою релігію або переконання не є абсолютним і може бути обмежене на підставі закону, переслідуючи легітимну мету, дотримуючись пропорційності (домірності), що встановлює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише в тих обсягах, що є необхідними для досягнення законних цілей.
Отже, колегія суддів вважає, що оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, під час розгляду даного кримінального провадження, суд в повній мірі дотримався вимог ст. 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів, клопотань, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК, а тому доводи засудженого про протилежне є безпідставними.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого (про відсутність в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення та інші), які є аналогічними доводам його касаційної скарги, слушно визнав їх безпідставними та зазначив мотиви, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Водночас, у суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 зазначав, що своєчасно з`являвся за повістками та усно пояснював, що відмовляється проходити військову службу у зв`язку з релігійними переконаннями. Проте, жодних підтверджуючих документів про належність до певної конфесії чи релігійної громади не надав. Вважав, що для звільнення людини від військової служби чи заміни такої служби на альтернативну, достатньо слова віруючої людини. Зазначив, що він християн, проте не є прихожанином конкретної церкви, а тому не може надати документи на підтвердження релігійних переконань. Будь-яких документів, які за законодавством України є підставою для проходження альтернативної невійськової служби, за релігійними переконаннями або таких, які дають право на відстрочку від призову, він надати не зміг.
Апеляційний суд зазначив, що з огляду на те, що у ОСОБА_6, як у громадянина України, наявний військовий обов`язок, для його виконання він мав з`явитися у ІНФОРМАЦІЯ_4 і розпочати проходження військової служби у ЗС України у порядку, визначеному відповідно до діючого законодавства. При цьому, у разі наявності підстав для відстрочки чи звільнення від проходження такої служби, він мав подати відповідні документи.
Крім того, суд визнав неспроможними твердження засудженого про те, що для підтвердження його права відмовитись від виконання військового обов`язку мало б бути достатньо його слів. Суд звернув увагу на те, що відповідно до ст. 6 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", строкова військова служба і військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, є різними видами військової служби. Діючим законодавством передбачено можливість проходити альтернативну (невійськову) службу лише замість строкової військової служби. Відтак, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК (ухилення від призову на військову службу під час мобілізації).
Так само суд визнав необґрунтованими доводи засудженого про порушення його конституційних прав і свобод зазначивши, що призовом громадянина України під час мобілізації, в особливий період не відбувається обмежень, передбачених ст. 64 КУ.
З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду, та вважає за необхідне зазначити наступне.
Право на свободу совісті та віросповідання гарантовано як одне з конституційних прав людини, та закріплено у ст. 35 КУ. Одним з аспектів зазначеного права є можливість сумлінної відмови від військової служби. Зокрема, у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
В умовах збройної агресії РФ проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпека громадян та саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні ЗС України для відсічі агресії та високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання свого конституційного обов`язку з захисту Вітчизни.
За таких особливих умов досягнення справедливого балансу між правами людини, закріпленими в ст. 9 Конвенції та ст. 35 КУ в аспекті можливості сумлінної відмови від військової служби та інтересами захисту суверенітету, територіальної цілісності України, прав і свобод інших осіб, вимагає забезпечення об`єктивної перевірки тверджень особи про несумісність її релігійних переконань з військовою службою і підтвердження доказами наявності відповідних релігійних переконань. Це не означає, що можливість здійснення права на сумлінну відмову від військової служби обмежується членством у зареєстрованих релігійних організаціях, зміст віровчення яких передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї.
Відповідно до статей 17, 65 КУ захист держави і забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. Захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються у ст. 1 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у ЗС України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).
Відповідно до ст. 2 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом ЗС України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно зі ст. 17 ЗУ "Про оборону України" від 6 грудня 1991 року № 1932-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.
Таким чином, жодні релігійні переконання не можуть бути підставою для ухилення громадянина України, визнаного придатним до військової служби, від мобілізації з метою виконання свого конституційного обов`язку із захисту територіальної цілісності та суверенітету держави від військової агресії з боку іноземної країни.
У підсумку, колегія суддів вважає, що за встановлених судами фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_6 за ст. 336 КК, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, кваліфіковано правильно. Водночас, Суд наголошує на тому, що призов ОСОБА_6 на військову службу по мобілізації не означає, що він був зобов`язаний брати до рук зброю, оскільки він міг бути задіяний у виконанні функцій, не пов`язаних із використанням зброї.
Також, ОСОБА_6 зазначає про недотримання судом апеляційної інстанції принципу презумпції невинуватості, оскільки під час виступу його було перервано головуючим, котрий публічно визнав і довів до відома, що він не вважає його слова доказом його переконань і призюмує його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину.
Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засудженому було надано достатньо часу для висловлення доводів на підтримання своєї апеляційної скарги, при цьому, судом ставились питання ОСОБА_6, на які він відповідав. Матеріалами справи не підтверджується факт упередженого ставлення головуючим-суддею до засудженого, а також порушення принципу презумпції невинуватості, як про це зазначає ОСОБА_6 в касаційній скарзі. Стороні захисту було надано достатньо часу для виступу у судових дебатах, а ОСОБА_6 також надано останнє слово. Доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого щодо незгоди з вироком, були перевірені судом апеляційної інстанції, а підстави їх неврахування відображені у судовому рішенні. Отже, вказані твердження засудженого не свідчать про порушення апеляційним судом принципу презумпції невинуватості.
Крім того, судом апеляційної інстанції були вирішенні клопотання сторін, в тому числі й сторони захисту про проведення відеотрансляції, в задоволенні якого було відмовлено. При цьому, судом було встановлено, що всі учасники судового провадження з`явились у судове засідання, потереби для проведення трансляції не було, а протилежного засудженим у суді не доведено. Стороні захисту було роз`яснено, що здійснюється технічна фіксація судового розгляду запис якої, за необхідності, буде надано стороні. Відтак, твердження засудженого про порушення судом апеляційної інстанції принципу гласності, колегія суддів вважає також необґрунтованими.
Що стосується доводів засудженого про те, що судами при розгляді кримінального провадження не виконані вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, то вони повністю спростовуються матеріалами провадження.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, та матеріали розглядуваної справи не містять вказівки на допущення порушень норм матеріального чи процесуального законів, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих судових рішень судами попередніх інстанцій.
Відносно тверджень прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження даних, які характеризують особу винного, то слід зазначити наступне.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів справи, судом апеляційної інстанції було розглянуто клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження даних, що характеризують особу ОСОБА_6, в задоволенні якого було обґрунтовано відмовлено. При цьому судом встановлено, що вказані дані були досліджені місцевим судом та вони отримали відповідну оцінку. Водночас, які саме порушення були допущені під час їх дослідження, або які дані не були досліджені судом, прокурор не зазначив.
Суд звертає увагу, що відповідне клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження судом апеляційної інстанції повинне бути мотивоване, а не заявленим формально. За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційним судом не було порушено положень ч. 3 ст. 404 КПК, як про це вказує прокурор.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні положень ст. 75 КК та звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За правилами ст. 75 КК в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд урахував усі обставини справи, в тому числі і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу винного, котрий раніше не судимий, розлучений, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем праці, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, і дійшов висновку про необхідність призначення останньому покарання у мінімальній межі, передбаченій санкцією ст. 336 КК, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Разом з тим, зваживши на дані досудової доповіді (відповідно до якої результати оцінки ризику вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення, а також ймовірності небезпеки для суспільства, в тому числі окремих осіб, свідчать про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства), позиції сторін обвинувачення і захисту, урахувавши тяжкість скоєного кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини кримінального провадження, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без реального відбування покарання на підставі положень статей 75, 76 КК.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора (який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити свій, яким призначити ОСОБА_6 покарання, яке слід відбувати реально, тобто без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням), суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав їх неспроможними та правильно залишив вирок місцевого суду без зміни, навівши відповідні мотиви ухваленого рішення.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання та застосування ст. 75 КК, у даному випадку, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на наведене у касаційній скарзі прокурора відсутні достатні дані та переконливі доводи, які би спростовували висновки судів і давали підстави визнати призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК явно несправедливим через м`якість або свідчили би про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, судові рішення слід залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та прокурора - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд