ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2025 року
м. Київ
справа №460/6135/20
адміністративне провадження № К/9901/35784/21; К/9901/35286/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Смоковича М.І., Уханенка С.А.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції
касаційні скарги Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року (головуючий суддя - Жуковська Л.А.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року (головуючий суддя - Святецький В.В., судді: Довгополов О.М., Гудим Л.Я.)
у справі № 460/6135/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Одинадцятої кадрової комісії, Рівненської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
У С Т А Н О В И В:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
1. Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Одинадцятої кадрової комісії (далі - відповідач 2), прокуратури Рівненської області (ухвалою Рівненського окружного адміністративного від 23 грудня 2020 року замінено неналежного відповідача на належного - Рівненську обласну прокуратуру; далі відповідач 3), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 19, яка створена наказом Генерального прокурора № 253 від 02 червня 2020 року "Про створення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора № 194к від 27 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 04 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) з 03 серпня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії № 11;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Рівненської області (обласної прокуратури) за погодженням з ОСОБА_1 з 03 серпня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу, починаючи з 03 серпня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що створена наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 253 кадрова комісія не є належним суб`єктом (органом), який наділений правом приймати рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором, оскільки вказаними повноваженнями наділена виключно кадрова комісія Офісу Генерального прокурора чи кадрова комісія обласної прокуратури.
Крім того, відбір членів Одинадцятої кадрової комісії відбувся в непрозорий спосіб, що, в свою чергу, ставить під сумнів їх репутацію, рівень знань у галузі права, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також досвід, практичні навички з належного забезпечення проведення співбесіди із прокурорами, які атестуються на предмет професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. А відтак відповідність членів комісії цим критеріям ніким не досліджена, не перевірена та не встановлена, а отже члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, що висуваються до них.
Вказує про те, що за результатами проходження першого етапу атестації на знання законодавства набрано майже максимальний бал 97 балів з 100 можливих. За результатами проходження другого етапу атестації набрано 135 балів із 145 можливих.
Звертає увагу на те, що в ході співбесіди значна кількість запитань, які задавались, не стосувались предмету співбесіди та виходили за її межі, окремі члени комісії перебивали під час відповіді, перекручували його слова, підміняли відповіді своїми твердженнями, яких він не говорив, а більшість обставин, які в подальшому зазначені в рішенні комісії як підстава неуспішного проходження атестації, взагалі не були предметом дослідження та обговорення під час співбесіди.
Вказує також про те, що Одинадцята кадрова комісія незважаючи на якісне виконання практичного завдання, матеріали зібрані під час атестації, виходячи за межі наданих повноважень прийняла немотивоване рішення в порушення Закону № 1697-VII та Порядку роботи кадрових комісій, на яке він не зміг подати скаргу та був незаконно звільнений Генеральним прокурором.
В оскаржуваному рішенні комісією зазначено, що "Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. На підставі досліджених матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та поведінки". Таким чином, вже з самого тексту рішення вбачається, що члени комісії при його прийнятті керувались не фактами та наявними матеріалами, а "сумнівами", чим грубо порушено конституційний принцип презумпції невинуватості, а обставини, на які посилається комісія, носять характер припущень.
Крім того, зазначає, що на момент його звільнення відсутні ознаки як реорганізації або ліквідації, так і скорочення кількості прокурорів регіональної прокуратури Рівненської області чи Рівненської обласної прокуратури.
Також вказує, що на дату звільнення 03 серпня 2020 року він перебував у черговій щорічній відпустці на підстав наказу прокурора Рівненської області від 22 липня 2020 року № 653к, проте його звільнено під час перебування у відпустці, що є порушенням статтей 43, 46 Конституції України.
Ураховуючи викладене, уважає, що звільнення є незаконним та безпідставним та просить суд позовні вимоги задовольнити.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року позовні вимоги задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 11 від 20 липня 2020 року № 19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 194к від 27 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 03 серпня 2020 року;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 03 серпня 2020 року;
- стягнуто з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 серпня 2020 року по 25 березня 2021 року включно в розмірі 335 688,72 грн (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, відсутні, відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не доведено факт скорочення кількості прокурорів, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VIІ є безпідставним. До того ж, посилання відповідача в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII здійснено без зазначення конкретної підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення Одинадцятої кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 19 про неуспішне проходження атестації, судом зазначено, що зазначене рішення не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише загальні висновки без їх обґрунтування. Також оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки.
При цьому, матеріалами справи підтверджено, що в ході проведення співбесіди позивачем були надані детальні пояснення, розрахунки щодо джерел походження коштів, а також документи на підтвердження доказів походження його майна та членів його сім`ї.
Відповідно до протоколу №14 засідання Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур детально не досліджено пояснення позивача та не використавши свої повноваження щодо здійснення відповідних запитів до будь - яких органів державної влади чи місцевого самоврядування з цих питань, комісія дійшла висновку про обґрунтованість сумнівів щодо правдивості відомостей, наданих позивачем.
У свою чергу, суд, з посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 11 квітня 2018 року в справі №814/886/17, наголосив, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності, повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, у відповідності до пункту 8 частини першої статті 11 Закону України "Про запобігання корупції", належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК). В матеріалах співбесіди відсутні матеріали перевірок НАЗК, якими було б встановлено недотримання позивачем законодавства з питань запобігання корупції.
Покликання кадрової комісії на те, що позивач не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування, суд вважав необґрунтованими та недоведеними належними та допустимими доказами. Більше того, рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був перевірений на першому етапі проведення атестації позивача, який останній пройшов успішно. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурором виконано письмове практичне завдання, зауважень до якого кадровою комісією не висловлено.
Суд врахував, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями кадрової комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Зважаючи на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії № 19 від 20 липня 2020 року мотивів його прийняття, а також аргументів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності та доброчесності, перевірка на наявність чого здійснюється в межах його атестації, правомірність таких висновків також не доведено відповідачами як суб`єктами владних повноважень під час слухання справи, що є підставою для визнання його протиправним та скасування в судовому порядку.
З огляду на протиправність рішення Одинадцятої кадрової комісії № 19 від 20 липня 2020 року, прийнятий на підставі цього рішення наказ Генерального прокурора №194к від 27 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області також є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, суд вважав безпідставними посилання позивача на звільнення в період перебування у відпустці, оскільки відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі - Закон № 113-IX) перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Суд першої інстанцій також дійшов висновку про те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача на посаді заступника прокурора Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі з 03 серпня 2020 року.
Обчислюючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що, враховуючи кількість днів вимушеного прогулу позивача з 03 серпня 2020 року по 25 березня 2021 року та розмір середньоденної заробітної плати останнього відповідно до наданої довідки - 2059,44 грн, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 335 688,72 грн.
Додатковим рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року заяву представника позивача Боярчук Жанни Володимирівни, про ухвалення додаткового рішення задоволено повністю:
- стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Офісу Генерального прокурора витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8333,33 грн та судовий збір в сумі 840,80 грн;
- стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Рівненської обласної прокуратури витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4166,67 грн.
Задовольняючи повністю заяву представника позивача про ухвалення додаткового рішення, суд першої інстанції виходив з того, що спір у цій справі містить декілька епізодів спірних правовідносин та потребує вивчення великого обсягу фактичних даних, обсяг та складність процесуальних документів є значною, з огляду на що позивачем належним чином підтверджено витрати на правничу допомогу.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року змінено, а саме абзац четвертий резолютивної частини рішення викладено в такій редакції:
"Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області з 03 серпня 2020 року", виключивши слова "або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі".
У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Змінюючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зазначення судом першої інстанції можливості визначення альтернативного місця поновлення на роботі позивача на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі суперечить приписам частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та пункту 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, відповідно до якого прокурори органів прокуратури, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка у спірному випадку ще не завершена.
Так, суд апеляційної інстанції в цілому погодився із висновком суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного рішення кадрової комісії та наявності підстав для його скасування.
Поряд із цим, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. Натомість, суд додатково зазначив, що комісія взяла до уваги анонімне повідомлення без належної документальної перевірки наведених у ньому фактів. Загалом рішення комісії базується на припущеннях щодо можливого порушення прокурором вимог законодавства.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, професійної компетенції та доброчесності в частині придбання майна, походження коштів прокурора та близьких родичів, є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності вказували на порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів. Конкретні документи та розрахунки, на підставі яких зроблені відповідні висновки, в оскаржуваному рішенні не наведені.
Протокол засідання Одинадцятої кадрової комісії № 14 від 20 липня 2020 року також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття оскарженого рішення.
У свою чергу, колегія суддів суду апеляційної інстанції вказала, що зміст оскарженого рішення містить лише загальний висновок про наявність у Комісії "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, вказаних в деклараціях позивача, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.
Водночас, ні Закон №113-IX, ні Порядок №221 не наділяють членів кадрових комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в органах прокуратури на підставі власного, суб`єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ`єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов`язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.
За таких обставин, за висновком суду апеляційної інстанції, оскаржене рішення Комісії не відповідає принципу "обґрунтованості", адже прийняте без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого. Цей критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року додаткове рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року залишено без змін. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що, виходячи з оцінки складності та об`ємності адміністративної справи, що розглядається, а також наявних доказів на підтвердження витрат на правничу допомогу, заявлена вартість послуг адвоката є співмірною із наданим ним послугами, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), об`ємом наданих послуг на виконання умов договору про надання правничої допомоги, участю в судових засіданнях.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Рівненська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, просили скасувати вказані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити.
Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі Рівненська обласна прокуратура зазначила пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Рівненська обласна прокуратура зазначила, що на час звернення з касаційною скаргою відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 15 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), якими визначені джерела отримання інформації про прокурора для забезпечення цілей атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 223 (далі - Порядок № 223), пункту 10 розділу ІV Порядку № 221 про право фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування подавати інформацію про прокурора кадровій комісії, та дискрецію кадрових комісій приймати рішення без додаткового офіційного підтвердження відомостей, отриманих від фізичних осіб.
На переконання скаржника, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
Крім того, на обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник також зазначає, зокрема, що законодавцем надано повноваження членам кадрових комісій, які утворено на підставі норм Закону № 113-ІХ, надавати оцінку всім зібраним матеріалам атестації, в тому числі і повноти відображення статків (доходів та витрат) у щорічних деклараціях прокурорів, в межах і у спосіб, визначених Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.
Факти, які наведені у спірному рішенні, свідчать про те, що спосіб і рівень життя ОСОБА_1 та його родини не відповідає офіційно задекларованим доходам, а дії прокурора з приводу невжиття заходів для введення житла в експлуатацію, невнесення відомостей в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно та неоформлення документів на право власності впродовж тривалого часу (майже два роки) свідчать про його недоброчесність. У зв`язку із викладеними обставинами, Одинадцятою кадровою комісією було обґрунтовано вирішено, що заступник прокурора Рівненської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Також скаржник посилається на те, що висновки суду першої та апеляційної інстанцій, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК означало б заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ. Окрім того, таке твердження означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом №113-IX спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
Безпідставні висновки судів щодо припущень Одинадцятої кадрової комісії, оскільки за наявності сумнівів, ані Порядок № 221, ані будь-який інший нормативно-правовий акт, яким регламентується процес атестації прокурорів, не передбачає можливості та/чи необхідності прийняття рішення на користь прокурора.
Водночас, з огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами (наприклад, таємність обговорення та голосування членів кадрових комісій за рішення, знищенням матеріалів атестації на підставі Закону України "Про доступ до публічної інформації") жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним. Скаржник зазначає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Поряд із цим скаржник звертає увагу, що суди попередніх інстанцій, покладаючи на відповідача обов`язок сплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 серпня 2020 року, не врахували, що позивач звільнений з 03 серпня 2020 року, який був його останнім робочим днем, а тому за вказаний день останньому нараховано та виплачено заробітну плату. Так, на переконання Рівненської обласної прокуратури, за період з 04 серпня 2020 року по 25 травня 2021 року кількість робочих днів складає 162 дні, а не 163, як зазначили суди у оскаржуваних рішеннях. З огляду на це, відповідно, змінюється і розмір обчисленої судами суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі Офіс Генерального прокурора зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, скаржник зазначає про неправильне застосування норм матеріального права, а саме: пунктів 9, 10, 11, 13, 15, 17, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, підпункту 3 пункту 6, пункту 8, пункту 9 розділу І, розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233, Закону № 1697-VII.
Зокрема, відсутній висновок Верховного Суду з питань застосування пункту 13, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах.
Разом з тим у касаційній скарзі зазначено, що висновки Верховного Суду у справах про застосування норм права у зв`язку з неуспішним проходженням прокурорами атестації та звільненням з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що передбачені Законом № 113-ІХ, наразі відсутні.
Крім того, Офіс, як і Рівненська обласна прокуратура, також вважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій у частині перебирання кадровою комісією на себе функцій НАЗК, оскільки процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
Водночас, заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ, надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб та строк, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
При цьому, Офіс наголошує, що суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. Тому повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.
Скаржник стверджує, що відповідно до Порядків №221 та №233 кадрова комісія не зобов`язана наводити розрахунки чи пояснення, на підставі яких вона дійшла до висновку, що джерела набуття придбаного майна прокурора не відповідають офіційним її доходам та доходам близьких родичів. У той час, підсумовуючи вартість набутого майна позивачем, загальна сума вартості придбаного ним майна не відповідає фактичним доходам позивача та його жінки.
За доводами цієї касаційної скарги також стверджується, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно - правовими актами не визначено та саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
На переконання скаржника, саме по собі поняття "обґрунтованості" не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб`єктів владних повноважень або інших суб`єктів прийняття рішень, а обґрунтованість окремого рішення, має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.
Скаржник підкреслює, що під час співбесіди з позивачем на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетентності та доброчесності
Отже, на думку скаржника, оскаржуване рішення є законним та відповідає вимогам чинного законодавства. Кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого не фіксується ані в протоколі засідання, ані в рішенні кадрової комісії, тому забезпечити повну та всебічну перевірку з боку суду врахування членами кадрової комісії всіх обставин, не виявляється можливим.
До того ж, Офіс, як і Рівненська обласна прокуратура, також звертає увагу на неправильне визначення судами кількості робочих днів за період вимушеного прогулу позивача, що, в свою чергу, призвело до помилкового обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Верховного Суду від 16 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 17 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
На адресу Верховного Суду надійшли відзиви на касаційні скарги, у яких позивач, посилаючись на те, що вимоги касаційних скарг є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить у їх задоволенні відмовити, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. У цілому доводи цих відзивів позивача є аналогічними аргументам адміністративного позову, відзиву на апеляційні скарги та згодою з висновками судів попередніх інстанцій, у зв`язку з чим повторного зазначення не потребують.
Окрім того, на адресу Верховного Суду 29 листопада 2021 року від Офісу надійшло клопотання про передачу справи № 460/6135/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України. Вказане клопотання обґрунтоване тим, що спірні правовідносини свідчать про наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для розвитку права, формування єдиної правозастосовчої практики, яка обумовлює передачу вирішення цього питання на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 серпня 2024 року (у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2 у відставку та обранням судді Шевцової Н.В. до складу Великої Палати Верховного Суду) призначено склад колегії суддів: Мацедонська В.Е. (головуючий суддя), Смокович М.І., Уханенка С.А.
Ухвалою Верховного Суду від 15 січня 2025 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції на 16 січня 2025 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 26 липня 1999 року працював в органах прокуратури.
Зокрема, з 03 серпня 2016 року позивач призначений на посаду заступника прокурора Рівненської області.
Законом № 113-IX, який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221).
04 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 253 від 02 червня 2020 року створена Одинадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 97 балів із 100, при достатньому прохідному балу 70, та був допущений до другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.
За результатами проведення другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 135 балів зі 145 можливих, при прохідному - 93, та був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Рішенням Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації" № 19 від 20 липня 2020 року заступник прокурора Рівненської області ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Зі змісту вказаного рішення судами встановлено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетенції та поведінки. Незважаючи на те, що Генеральним прокурором, його заступниками та керівником регіональної прокуратури здійснюється особливий порядок кримінального провадження щодо окремої категорії осіб, ОСОБА_1 не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування.
Також на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам.
Прокурором з питання походження коштів на придбання 13 жовтня 2010 року транспортного засобу - автомобіля Daewoo Matiz, 2009 року випуску, вартістю 57 510 гривень та 24 березня 2011 року нового транспортного засобу - автомобіля Skoda Octavia, 2011 року випуску, вартістю 192 920 гривень, з доданням відповідних розрахунків, надано пояснення, що автомобілі придбано за кошти, накопичені від заробітної плати його та дружини в період 2002-2010 років.
Аналогічними заощадженнями пояснюється придбання 31 жовтня 2011 року земельної ділянки площею 617 кв.м. у м. Рівному вартістю 32 200 грн.
Як зазначає прокурор, щоб здійснити ці заощадження родина щомісяця відкладала половину доходу.
Натомість залишається незрозумілим походження коштів на будівництво житлового будинку в місті Рівне, який декларується прокурором у розділі IV "Об`єкти незавершеного будівництва" декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2015-2019 роки.
Крім того, незважаючи на значні витрати, які прокурор мав би нести на будівництво будинку, відповідно до відомостей, внесених в електронну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2019 рік, установлено, що прокурор має заощадження в іноземній валюті на суму 15000 доларів та 3000 евро.
Відповідно до анонімного повідомлення, яке надійшло на електронну адресу кадрової комісії kadrcomreg11@gp.gov.ua та наданих на співбесіді пояснень ОСОБА_1 установлено, що будівництво завершено та прокурор разом з родиною вже другий рік у ньому проживає, водночас заходів для введення житла в експлуатацію, внесення відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та оформленні документів на право власності не вжито.
Такі дії ОСОБА_1 дискредитують його як працівника прокуратури та свідчать про умисне ухилення від сплати відповідних податкових зборів. Більше того, вказане може свідчити про незаконне використання ним енергоносіїв, водопостачання та водовідведення без укладання договорів з відповідними службами.
На підставі зазначеного рішення, наказом Генерального прокурора від 27 липня 2020 року №194к ОСОБА_1 звільнений з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 03 серпня 2020 року.
Уважаючи наказ про звільнення та рішення, що стало підставою прийняття цього наказу протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом про їх скасування, поновлення на роботі на посаді, з якої він був звільнений, або на рівнозначній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-IX передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.
Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктами 11 та 12 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У пункті 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX встановлено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно- територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.
Зі змісту пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2-5 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
Пунктами 8, 9 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Згідно з пунктами 14, 16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.