iplex360.Демо.Судові рішення

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/17150/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючої), Ємця А.А., Жайворонок Т.Є.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ХОЗХІМСЕРВІС" (далі - Товариство, позивач, скаржник) - не з`явився,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Пащенко М.В. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2024 (головуючий - суддя Підченко Ю.О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2024 (головуюча - суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Хрипун О.О.)

у справі за позовом Товариства

до АМК,

про визнання протиправним і скасування рішення АМК.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК, відповідно до якого визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурах закупівлі.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання протиправним та скасування рішення Комітету.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, а відповідач не надав належної оцінки доказам під час винесення рішення.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.06.2024, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2024 у цій справі, у задоволенні позову відмовлено повністю.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Також, позивач просить покласти судові витрати на відповідача.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі (в новій редакції) Товариство із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції застосовано норми права (приписи статей 6, 50 Закону та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 [далі - Правила]), без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20.

4.1.1. На думку скаржника, суди не дослідили обставини щодо повноти з`ясування АМК доведеності обставин та відповідності висновків, викладених у рішенні АМК стосовно кожного з інкримінованих Товариству порушень та судами не здійснено аналіз фактичних обставин справи на наявність або відсутність антиконкурентних узгоджених дій в розрізі кожних торгів окремо

4.2. У касаційній скарзі (в новій редакції) Товариство з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 3 частини третьої статті 310 ГПК України зазначає, що звертався з клопотаннями про призначення експертизи у справі, однак в такій було відмовлено.

5. Позиція іншого учасника справи

5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив:

- закрити касаційне провадження у справі за касаційної скаргою Товариства на підставі статті 296 ГПК України;

- у випадку встановлення Верховним Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що Тимчасова адміністративна колегія АМК, розглянувши матеріали справи №2/01-25-21 про порушення Товариством і іншим учасником процедури закупівлі законодавства про захист економічної конкуренції та подання Другого відділу досліджень та розслідувань Східного міжобласного територіального відділення Комітету від 13.06.2023 № 70-03/167-П, прийняла рішення від 10.08.2023 №42- р/тк (далі - Рішення АМК), яким визнано, що:

- Товариство та інший учасник процедури закупівлі вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у низці процедур закупівлі;

- за порушення на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 19 596 693 грн.

6.2. Суди попередніх інстанцій вказали, що доводи Комітету стосовно наявності у діях позивача та інших учасників торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

- взаємозв`язку учасників;

- одночасному перебуванні одних і тих же осіб у трудових відносинах з учасниками;

- господарські відносини між учасниками;

- використання учасниками однієї і тієї ж ІР-адреси;

- однакові властивості електронних файлів, завантажених учасниками.

6.3. Позивач вважає, що Рішення АМК є неправомірним і порушує його права, з огляду на таке:

- Рішення АМК прийнято з порушенням норм матеріального права;

- Комітет не надав належної оцінки доказам під час винесення Рішення АМК та порушив процедуру, а посилання на зв`язок у торгах між учасниками не підтверджені жодними належними та допустимими доказами;

- зроблені Комітетом у Рішенні АМК ґрунтуються виключно на припущеннях, які не відповідають реальним обставинам та не підтверджені належними доказами, у зв`язку з чим вина Товариства є недоведеною.

6.4. Стосовно доводів сторін про наявність/відсутність взаємозв`язку учасників торгів 1- 11 через посадових осіб, судами попередніх інстанцій встановлено таке.

6.4.1. Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.01.2021 за кодом 415560912074 та від 24.03.2021 за кодом 73683526813 на час проведення торгів керівником іншого учасника торгів є ОСОБА_20.

6.4.2. Інший учасників торгів листами від 10.03.2021 №22 та від 10.12.2021 №269 повідомляло, що ОСОБА_20 залучався до підготовки та/або збору документів, які були подані у складі тендерних пропозицій для участі в торгах 1-11.

6.4.3. Згідно з інформацією, наданою Товариством Комітету листом від 09.04.2019 №51, ОСОБА_20 у період проведення торгів (з 06.04.2017 до 30.05.2017) працював на посаді начальника дільниці зазначеного товариства.

6.4.4. Крім цього, відповідно до інформації Товариства ОСОБА_1 в період проведення торгів (з 06.04.2017 до 30.05.2017) обіймала посаду інженера- будівельника.

6.4.5. Згідно з інформацією, наданою Східним Міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Харків) [далі - СМУ МЮ (м. Харків)] (листи від 29.04.2021 №16040/31158/14/21/05.1, від 24.05.2021 №18362/05.1-40/21) встановлено, що ОСОБА_2, року народження, зазначеного у Рішенні АМК, та ОСОБА_3, року народження, зазначеного у Рішенні АМК, є батьками:

- ОСОБА_4, року народження, зазначеного у Рішенні АМК [актовий запис №157 складений 22.02.1993 Куйбишевським районним у місті Донецьку відділом державної реєстрації актів цивільного стану СМУ МЮ (м. Харків)];

- ОСОБА_5, року народження, зазначеного у Рішенні АМК [актовий запис №158 складений 16.05.1990 Куйбишевським районним у місті Донецьку відділом державної реєстрації актів цивільного стану СМУ МЮ (м. Харків)];

- ОСОБА_6, року народження, зазначеного у Рішенні АМК (після встановлення батьківства прізвище змінено на ОСОБА_7 ) [актовий запис №696 складений 16.05.1985 Куйбишевським районним у місті Донецьку відділом державної реєстрації актів цивільного стану СМУ МЮ (м. Харків)].

6.4.6. Разом із тим, як встановлено під час розгляду справи та не було спростовано позивачем, ОСОБА_8, року народження, зазначеного у Рішенні АМК, перебуває в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_9, року народження, зазначеного у Рішенні АМК (актовий запис №106 складений 12.07.2016 Лиманським міським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану СМУ МЮ (м. Харків).

6.4.7. Відповідно до витягів із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.01.2021 за кодом 50541244209 та від 24.03.2021 за кодом 232386339541 на час проведення торгів засновниками (учасниками) Товариства були ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із частками по 50 % статутного фонду товариства. Директором зазначеного товариства був ОСОБА_5 .

6.4.8. Таким чином, у період проведення торгів директор іншого учасника торгів ОСОБА_9 перебував у родинних відносинах із працівником Товариства ОСОБА_12 [яка у свою чергу мала родинні зв`язки із засновниками ( ОСОБА_10, ОСОБА_11 ) та керівником ( ОСОБА_5 ) Товариства] та обіймав посаду начальника дільниці в Товаристві.

6.4.9. Також, ОСОБА_11 у період проведення торгів №3-11 працював заступником директора ішого учасника торгів згідно з інформацією, наданою ГУ ГІФУ в м. Києві листом від 24.02.2020 №2600-0604-5/20615 та іншого учасника торгів листом від 10.03.2021 №22.

6.4.10. Отже, на час проведення торгів №3-11 заступник директора Товариства одночасно перебував у трудових відносинах із іншим учасником торгів і був пов`язаний родинними відносинами з дружиною директора іншого учасника торгів.

6.4.11. Наявність родинних взаємозв`язків між учасниками торгів не свідчить про відносини контролю між ними у розумінні статті 1 Закону, але при цьому свідчить про їх обізнаність щодо господарської та фінансової діяльності один одного, та створює сприятливі умови для обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що за умов справжньої конкуренції є неможливим. При цьому, такий факт не є самостійною та достатньою підставою вважати доведеним інкриміноване позивачу правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на свободу господарської діяльності, на праві якого наголошує позивач у позовній заяві.

6.5. Стосовно одночасного перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах у учасників торгів 1-11 судами попередніх інстанцій встановлено таке.

6.5.1. Відповідно до інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Київській області (далі - ГУ ПФУ у Київській області) [лист від 16.02.2021 № 1000-0704-5/16962 (вх. №188кі від 25.02.2021)], ГУ ПФУ у м. Києві [лист від 24.02.2020 №2600-0604-5/20615 (вх. №55-01/15кі від 03.03.2020)] та інформації, наданої учасниками торгів встановлено, що одні й ті ж самі працівники перебували у трудових відносинах з учасниками торгів (перелік визначений у таблицях 12, 14,18, 27, 37, 45, 53, 61, 63, 74, 84 Рішення АМК).

6.5.2. Така обставина, на ряду з іншими, свідчить про створення передумов для сприяння обміну інформацією між учасниками для підготовки та участі в торгах та не встановлює факту самого порушення з огляду на можливість/неможливість працівників учасників мати доступ до інформації пов`язаної з підготовкою до торгів.

6.6. Щодо наявності господарських відносин між учасниками торгів 1-11 судами попередніх інстанцій надано оцінку таким обставинам.

6.6.1. Головне управління державної податкової служби в Київській області (далі - ГУ ДПС в Київській області) листами від 09.06.2021 №14209/5/10-36-18-05 (вх. №3488 від 14.06.2021), від 05.08.2021 №19216/5/10-36-18-04 (вх. №4538 від 10.08.2021) та від 17.08.2021 №19960/5/10-36-18-04 (вх. №4800 від 20.08.2021) надало Комітету інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.2017 до 31.12.2018 (період проведення торгів) щодо Товариства та іншого учасника торгів.

6.6.2. Упродовж 2017 року інший учасник торгів реалізував товарів, робіт, послуг Товариству на суму 489 074,50 грн (без ПДВ). Протягом 2017 року інший учасник торгів придбав товарів, робіт, послуг у Товариства на суму 300 800,99 грн (без ПДВ).

6.6.3. Наявність господарських відносин також підтверджується інформацією, наданою іншим учасником торгів листом від 10.03.2021 №22, а саме договором оренди транспортних засобів від 20.04.2017 №20/04-17 (Товариство - орендодавець, інший учасник торгів - орендар), відповідно до якого у користуванні іншого учасника торгів у період з 01.04.2017 до 01.01.2018 перебували автотранспортні засоби, орендовані у Товариства.

6.6.4. При цьому, упродовж 2018 року інший учасник торгів продав товарів, робіт, послуг на загальну суму 13 365 843,1 грн (без ПДВ), з яких Товариству на суму 12 571 922,3 грн (без ПДВ), що становить 94,06 % від загальної суми коштів, отриманих іншим учасником торгів протягом 2018 року від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг.

6.6.5. Далі, протягом 2018 року інший учасник торгів придбав товарів, робіт, послуг у Товариства на суму 493 474,09 грн (без ПДВ).

6.6.6. Крім цього, за інформацією наданою АТ КБ "ПРИВАТБАНК" листом від 07.02.2020 №20.1.0.0.0/7-200131/4586 Комітетом встановлено, що в період проведення торгів №10 (з 11.10.2018 до 28.11.2018) Товариство здійснило 27 розрахункових операцій з перерахування коштів на банківський рахунок іншого учасника торгів на загальну суму 9 410 426,00 грн (з ПДВ).

6.6.7. Зазначене вище, як зазначають суди попередніх інстанцій, свідчить, що між суб`єктами господарювання існували сталі господарські відносини, що призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів, які зацікавлені у господарській діяльності один одного.

6.6.8. Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства.

6.6.9. Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що учасники були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

6.6.10. Зазначене вище свідчить, що за період проведення торгів 1-11 між учасниками існували сталі господарські відносини, що унеможливлювало позиціонування кожного з учасників як конкурентів.

6.7. Щодо надання фінансової допомоги між учасниками торгів №2-11 судами попередніх інстанцій встановлено таке.

6.7.1. Відповідно до інформації, наданої ГУ ДПС В Київській області листом від 09.02.2021 №2062/5/10-36-12-01-09, встановлено, що в період проведення торгів, Товариство та інший учасник торгів використовували низку розрахункових рахунків.

6.7.2. За інформацією, наданою АТ КБ "ПРИВАТБАНК" листами від 27.02.2020 №20.1.0.0.0/7-200131/4588, від 25.02.2020 №20.1.0.0.0/7-200131/4586 та від 05.08.2021 №20.1.0.0.0/7- 210803/4279, а також AT "ТАСКОМБАНК" листом від 19.02.2020 №4437/47, Комітетом встановлено, що в період з травня 2017 року до жовтня 2018 року між банківськими рахунками учасників здійснено 80 розрахункових операцій.

6.7.3. Відомості про надання/повернення фінансової допомоги відображено в додатку 1 Рішення АМК.

6.7.4. Перерахування Товариством поворотної фінансової допомоги іншому учаснику торгів свідчить про єдність економічних інтересів у учасників та відсутність конкуренції між ними.

6.7.5. Враховуючи викладену вище інформацію, взаємовідносини між учасниками торгів стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

6.7.6. Оскільки, за договором безвідсоткової позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, учасники торгів, позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати замість прибутку наявний збиток.

6.7.7. Враховуючи поведінку учасників і суть терміну "конкуренція", слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваг над ними. При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги.

6.7.8. З огляду на зазначене, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

6.7.9. Така обставина як надання фінансової допомоги учасниками торгів один одному, поряд з іншими, свідчить про єдність інтересів та погодженість поведінки під час підготовки до участі у торгах.

6.8. Стосовно наведених в Рішенні АМК обставин використання учасниками торгів спільних IP-адрес для підготовки та участі у торгах 1- 11 судами попередніх інстанцій встановлено таке.

6.8.1. Учасники торгів синхронно надсилали податкову звітність з однієї і тієї ж ІР-адреси (таблиці 13, 16, 30, 40, 48, 56, 77, 86 Рішення АМК).

6.8.2. Згідно з інформацією Товариства, наданою листом від 09.04.2019 № 51, при здійсненні господарської діяльності товариству належав та/або використовувався e-mail: hozhimservis241@ukr.net.

6.8.3. ТОВ "УКРНЕТ" листом від 27.02.2020 №93/01/01-08 повідомило, що протягом січня 2017 року до листопада 2018 року доступ до електронної адреси hozhimservis241/ukr.net здійснювався з таких ІР-адрес: НОМЕР_1, НОМЕР_2 та НОМЕР_3.

6.8.4. За інформацією, наданою ГУ ДПС у м. Києві листом від 12.02.2020 №4926/9/26-15-02- 26-19 та ТУ ДПС у Київській області листом від 17.06.2021 №14928/5/10-36-18-05, учасники в період з січня 2017 року до грудня 2018 року учасники торгів подавали податкову звітність із таких електронних поштових скриньок:

- Товариство - ІНФОРМАЦІЯ_2;

- інший учасник торгів - ІНФОРМАЦІЯ_1.

6.8.5. ТОВ "МЕТА ЮЕЙ" листом від 10.03.2021 №10/03-1 повідомило, що в період із січня до грудня 2018 року вхід на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_2 . Вказана інформація відображена в таблиці 17 Рішення.

6.8.6. ТОВ "УКРНЕТ" листом від 08.02.2021 №58/01/01-08 зазначило, що в період із січня до грудня 2018 року вхід на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснювався з ІР- адреси НОМЕР_2 .

6.8.7. Відповідно до листа ТОВ "СПЕЙСНЕТ" від 01.04.2021 №140 ІР-адреса НОМЕР_2 у період з 01.01.2017 до 28.02.2019 входила до IP-адрес, виділених у користування ТОВ "СПЕЙСНЕТ".

6.8.8. ТОВ "СПЕЙСНЕТ" листом від 01.04.2021 №140 зазначило, що Товариством і ТОВ "СПЕЙСНЕТ" укладено договір про надання телекомунікаційних послуг від 22.11.2017 №200038 в межах якого Товариству виділено в користування ІР-адресу НОМЕР_2 .

6.8.9. Крім того, ТОВ "СПЕЙСНЕТ" листом від 01.04.2021 №14 повідомило, що між ним і іншим учасником торгів не виникало та не існувало жодних відносин.

6.8.10. Тож, інший учасник торгів не укладав будь-яких договорів з ТОВ "Спейснет", який є надавачем послуги доступу до мережі інтернет з даної IP-адреси, а відтак сам лише вихід до мережі Інтернет останнім з ІР-адреси, яка прив`язана до адреси місцезнаходження Товариства не може бути випадковим.

6.8.11. Таким чином, враховуючи встановлений факт використання іншим учасником торгів ІР-адреси, яка надана провайдером телекомунікаційних послуг виключно Товариству - відсутня необхідність для встановлення додаткових обставини з використанням спеціальних знань, на чому наполягав позивач під час розгляду справи.

6.8.12. Крім того, ДП "ПРОЗОРРО" листом від 18.06.2021 №206/01/1505/04 повідомило, що інший учасник торгів під час участі в торгах №3, 4, 5 подавав свої тендерні пропозиції з електронного майданчика "Е-Tender", оператором якого є ТОВ "Е-ТЕНДЕР".

6.8.13. У свою чергу, під час участі в торгах №3, 4, 5 Товариство подавало свою тендерну пропозицію з електронного майданчика "Держзакупівлі.онлайн", оператором якого є ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН".

6.8.14. За інформацією, наданою ТОВ "Е-ТЕНДЕР" (лист від 22.10.2021 №683) та ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" (лист від 21.10.2021 №211021-1), Комітетом встановлено, що Товариство подавало свою тендерну пропозицію в торгам № 4 з ІР-адреси НОМЕР_3, при цьому інший учасник торгів до моменту подання тендерних пропозицій у торгах №4, а також після проведення вказаних торгів, здійснював перегляд інформації по закупівлі, використовуючи також ІР-адресу НОМЕР_3 . Вказана інформація відображена в таблиці 28 Рішення АМК.

6.8.15. Згідно з відомостями, наданими ДП "ПРОЗОРРО" листом від 18.06.2021 №206/01/1505/04, Комітетом встановлено, що під час проведення торгів №4, 5, 7 Товариство та інший учасник торгів здійснювали вхід в аукціон із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси: НОМЕР_3 . Вказана інформація наведена в таблицях 29, 39, 55 Рішення АМК.

6.8.16. При цьому, ПП ТРК "SANET" листом від 12.06.2020 №28 повідомило, що ПП ТРК "SANET" виділено блок IP-адрес з НОМЕР_6 до НОМЕР_7, та ІР-адреса НОМЕР_3 є динамічною.

6.8.17. Крім того, ПП ТРК "SANET" зазначило, що ПП ТРК "SANET" і Товариством укладено договір про надання послуг від 01.12.2017 №12/1-ХЗ, відповідно до якого Товариству надано послуги доступу до мережі Інтернет (строк дії договору з 01.12.2017 до 31.12.2018). Місцем надання послуги є сервер Товариства, який розташований за адресою-1.

6.8.18. Також, ПП ТРК "SANET" повідомило, що жодні договори про надання послуги доступу до мережі Інтернет із іншим учасником торгів не укладались.

6.8.19. Товариство листом від 09.04.2019 №51 повідомляло, що промислова база, яка знаходиться за адресою-1, належить Товариству на праві приватної власності.

6.8.20. Крім цього, згідно з інформацією, наданою Товариством Комітету листом від 09.04.2019 №51 протягом 2017-2018 років послуги доступу до мережі Інтернет Товариству надавались ПП ТРК "SANET".

6.8.21. Наведені вище обставини, не заперечуються позивачем і підтверджують встановлені у Рішенні АМК обставини щодо погодження учасниками поведінки під час підготовки та участі у торгах 1-11.

6.9. Суди попередніх інстанцій вказали, що факти телефонної комунікації між працівниками учасників торгів №3-11 підтверджуються таким.

6.9.1. Товариство листом від 09.04.2019 №51 повідомило, що під час здійснення господарської діяльності підприємство використовувало телефонний номер НОМЕР_4, який належить одному із засновників (учасників) товариства - ОСОБА_11 .

6.9.2. Згідно з інформацією іншого учасника торгів, наданою листом від 10.03.2021 №22, у період з 01.01.2017 до 01.01.2019 він у своїй діяльності використовував телефонний номер НОМЕР_5 . Вказаний номер зазначений як контактний номер ОСОБА_9, який у період з березня 2017 року до грудня 2018 року обіймав посаду директора.

6.9.3. ПАТ "ВФ УКРАЇНА" листом від 30.03.2021 №02/К1-Б/65 повідомило, що номер телефону НОМЕР_5 обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку ПрАТ "ВФ УКРАЇНА", тому визначити абонента в користуванні якого знаходиться вказаний телефонний номер неможливо.

6.9.4. Разом із тим, ПАТ "ВФ УКРАЇНА" у вказаному вище листі зазначило, що з 27.02.2017 користувачем телефонного номера НОМЕР_4 є ОСОБА_13 .

6.9.5. За інформацією, наданою СМУ МЮ (м. Харків) листом від 29.04.2021 №16040/31158/14/21/05.1, ОСОБА_13 перебуває в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_11 [актовий запис №699 складений 02.07.2005 Донецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану СМУ МЮ (м. Харків)].

6.9.10. Разом із листом від 30.03.2021 №02/КІ-Б/65 ПАТ "ВФ УКРАЇНА" надало інформацію щодо телефонних з`єднань, з якої вбачається, що в період з 10.04.2018 до 30.10.2018 (у період проведення торгів) між телефонними номерами Товариства (+ НОМЕР_8) та іншого учасника торгів (НОМЕР_5) здійснено 499 телефонних з`єднань, з яких:

6 з`єднань - в день завантаження учасниками тендерних пропозицій у торгах №З, та 9 з`єднань - в день проведення аукціону в торгах №3;

6 з`єднань - в день завантаження учасниками тендерних пропозицій у торгах №4, та 1 з`єднання - в день проведення аукціону у торгах №4;

1 з`єднання - в день завантаження учасниками тендерних пропозицій у торгах №5, та 13 з`єднань - в день проведення аукціону у торгах №5;

6 з`єднань - в день завантаження іншим учасником торгів тендерної пропозиції у торгах №6 та 7 з`єднань - в день проведення аукціону в торгах №6;

6 з`єднань - в день завантаження іншим учасником торгів тендерної пропозиції в торгах №7, та 7 з`єднань - в день проведення аукціону в торгах №7;

5 з`єднань - в день завантаження учасниками тендерних пропозицій у торгах №8, та 3 з`єднання - в день проведення аукціону в торгах №8;

11 з`єднань - в день завантаження учасниками тендерних пропозицій у торгах №9, та 3 з`єднання - в день проведення аукціону в торгах №9;

6 з`єднань - в день завантаження учасниками тендерних пропозицій у торгах №10, та 8 з`єднань - в день проведення аукціону в торгах №10;

6 з`єднань - в день завантаження учасниками тендерних пропозицій у торгах №11, та 8 з`єднань - в день проведення аукціону в торгах №11.

6.10. Щодо синхронності дій у часі під час підготовки учасниками до участі у торгах №3, 4, 8, 10, 11 судами попередніх інстанцій встановлено таке.

6.10.1. Відповідно до пунктів Рішення АМК [297 (торги №3); 375 (торги №4); 663 (торги №8); 801 (торги №10); 887 (торги №11)] Товариство та інший учасник торгів подавали свої тендерні пропозиції із мінімальним часовим інтервалом.

6.10.2. Крім цього, з інформації, наданої ТОВ "Е-ТЕНДЕР" (лист від 18.04.2019 №136, від 22.10.2021 №683) та ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" (лист від 21.10.2021 №211021-1), вбачається, що в період проведення торгів №3, 4, 8, 10, 11, учасники зі своїх банківських рахунків перераховували кошти за послуги електронного майданчика в одні й ті ж дні, також з незначним інтервалом у часі. Наведені проміжки часу наведені у таблицях 26, 36, 68, 83, 92 (пункти 298, 376, 664, 802, 888) Рішення АМК.

6.10.3. Така синхронність дій, яка полягає в тому, що тендерні пропозиції учасників подано в один й той же день із незначним інтервалом у часі, та сплата коштів за послуги електронного майданчика відбулась в один і той же день, вкотре підтверджує їх погоджену поведінку, що стало результатом спільної підготовки до участі в торгах.

6.11. Стосовно однакових властивостей завантажених учасниками у складі своїх тендерних пропозицій файлів у торгах №1-9, судами попередніх інстанцій встановлено таке.

6.11.1. Відповідно до додатку 4 Рішення АМК значення надавалось встановленому факту використання учасниками одного і того ж багатофункціонального пристрою Canon imageRUNNERl 133 Series, за допомогою якого були створені PDF файли в одній і тій же версії програмного забезпечення (1.3 Acrobat 4.x.), які, відповідно до неправильно встановлених налаштувань системи, помилково датовані 2030 роком.

6.11.2. Співпадіння зазначених обставин у своїй сукупності спростовують доводи позивача про "однакову офісну апаратуру" чи "найчастіше використовувану програму", враховуючи те, що позивачем не проводилось дослідження використання учасниками конкретного пристрою чи програмного забезпечення, при цьому не надано жодного пояснення щодо помилки у зазначенні дати створення документів.

6.11.3. Такі дії учасників торгів у своїй сукупності з іншими наявними доказами, свідчать про їх спільну підготовку тендерних пропозицій під час участі в торгах №1-9.

6.12. Щодо уповноваження учасниками торгів одних і тих же осіб на отримання довідок у період проведення торгів №10,11 судами попередніх інстанцій зазначено таке.

6.12.1. Згідно з тендерною документацією замовника переможець процедури закупівлі повинен подати замовнику довідку про відсутність заборгованості по сплаті обов`язкових податків і зборів в Україні, видана уповноваженим органом, який здійснює адміністрування податків та зборів, дійсна на дату розкриття тендерних пропозицій або більш пізню дату.

6.12.2. За результатами проведення торгів №10, 11 переможцем визнано Товариство, з яким укладено договір підряду.

6.12.3. Товариством, як переможцем торгів №10, 11, завантажено довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видані ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві, у торгах №10, 11 від 02.11.2018 №95141/10/26-15-59.

6.12.4. ДПС у м. Києві листом від 12.02.2020 №4926/9/26-15-02-06-19 (вх. №55-01/136) надала копію довіреності Товариства від 10.10.2018 щодо уповноваження громадян ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 бути представниками Товариства у державних реєстраторів юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців у Державних податкових інспекціях Головного управління ДФС у м. Києві, органах статистики, та інших підприємствах, установах організаціях незалежно від їх підпорядкування, форм власності та галузевої належності, з питань пов`язаних з діяльністю Товариства. Для чого Товариство надало їм право надавати заяви за формою 1-ЗВР, 1-ПДВ, 1-ОПП реєстраційні картки, установчі документи та отримувати необхідні довідки, витяги, виписки, установчі документи, розписуватись за Товариство, сплачувати платежі, а також виконувати всі інші необхідні дії, пов`язані з виконанням цього доручення. Доручення дійсне до 31.12.2018.

6.12.5. Згідно з копією довідки від 02.11.2018 №95141/10/26-15-59, довідки отримані представником Товариства ОСОБА_16 за довіреністю від 10.10.2018.

6.12.6. Головне управління пенсійного фонду України в Черкаській області (далі - ГУ ПФУ в Черкаській області) листом від 02.06.202 №2300-0604-8/31973 повідомило Комітет, що ОСОБА_16 у період з вересня 2017 року до грудня 2018 року перебував у трудових відносинах із ТОВ "ВІРТУАЛЬНИЙ ОФІС".

6.12.7. Відповідно до інформації ТОВ "ВІРТУАЛЬНИЙ ОФІС", наданої листом від 16.06.2021 № б/н, встановлено, що в період з 01.01.2017 до 01.01.2019 Товариство отримувало від ТОВ "ВІРТУАЛЬНИЙ ОФІС" послуги у сфері права на загальну суму 7 700 грн.

6.12.8. ТОВ "ВІРТУАЛЬНИЙ ОФІС" до зазначеного вище листа долучило копії актів надання послуг, відповідно до змісту яких ТОВ "ВІРТУАЛЬНИЙ ОФІС" надавало Товариству послуги з отримання довідок про відсутність заборгованості.

6.12.9. Крім цього, ДПС у м. Києві листом від 12.02.2020 №4926/9/26-15-02-06-19 надала копію довіреності іншого учасника торгів від 07.12.2018, згідно з якою інший учасник торгів уповноважує громадян ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 бути представниками іншого учасниками торгів у державних реєстраторів юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, в Державних податкових інспекціях Головного управління ДФС у м. Києві, органах статистики, та інших підприємствах, установах організаціях незалежно від їх підпорядкування, форм власності та галузевої належності, питань пов`язаних з діяльністю іншого учасника торгів. Згідно з довіреностями інший учасник торгів доручило зазначеним особам право надавати заяви за формою 1- ЗВР, 1-ПДВ, 1-ОПП, реєстраційні картки, установчі документи та отримувати необхідні довідки, витяги, виписки, установчі документи, розписуватись за іншого учасника торгів, сплачувати платежі, а також виконувати всі інші необхідні дії, пов`язані з виконанням даного доручення. Доручення дійсне до 31.12.2018.

6.12.10. Також, ДПС у м. Києві надала копії довідок про відсутність у іншого учасника торгів заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видані ДПС у м. Києві від 06.12.2018 №118457/10/26-15-50-07-19, від 17.12.2018 №125314/10/26-15-50-07-19, від 17.12.2018 №125313/10/26-1550-07-19, згідно з якими зазначені довідки також отримані представником іншого учасника торгів ОСОБА_16 за довіреністю від 07.12.2018.

6.12.11. Крім того, ТОВ "ВІРТУАЛЬНИЙ ОФІС" листом від 16.06.2021 б/н повідомило, що іншим учасником торгів і ТОВ "ВІРТУАЛЬНИЙ ОФІС" в період з 01.01.2017 до 01.01.2019 жодних відносин не існувало.

6.12.13. Отже, Товариство та інший учасник торгів у господарській діяльності спільно доручали одним і тим же особам на подання заяв, реєстраційних карток тощо до відповідних органів, а також отримувати необхідні довідки, витяги, виписки, установчі документи, розписуватись за учасників торгів, сплачувати платежі тощо, що свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними через третіх осіб.

6.13. Стосовно використання учасниками одного і того ж програмного комплексу АВК-5 у торгах №11 судами попередніх інстанцій встановлено таке.

6.13.1. Згідно з аналізом тендерних пропозицій учасників, поданих під час участі в торгах №11 Комітетом встановлено, що кошторисні документи Товариства та іншого учасника торгів виконані в програмному комплексі АВК-5 (версія 3.3.2 укр.).

6.13.2. Листом від 09.04.2019 №51 Товариство повідомило, що програмне забезпечення, що використовувалось товариством для кошторисів на будівництво, належить Товариству на підставі договору від 20.06.2017 №8/01035 (ліцензія від 30.06.2017 №8/01035), укладеного з ТОВ "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ".

6.13.3. Відповідно до інформації, отриманої від ТОВ "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ" (лист від 20.02.2020 №02/20/2-И), Товариство офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 20.06.2017 (редакція 3.2.1 дві інсталяції з підсистемою Підрядник) в офіційного дилера - ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АВКАС".

6.13.4. Крім цього, ТОВ "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ" повідомило АМК, що користувач Товариство одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов договору в рамках терміну обслуговування до 30.06.2020 (остання редакція, яку вони отримали офіційно 3.4.2).

6.13.5. Також, ТОВ "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ" зазначило, що інший учасник торгів ніякого відношення ні до ТОВ "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ", ані до жодного з їх офіційних дилерів немає (ніколи офіційно не отримував ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5).

6.13.6. При цьому, ТОВ "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ" повідомило, що до ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми ПК АВК-5. Суб`єкти господарювання офіційно можуть придбати послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосування ПК АВК-5 тільки в наших офіційних дилерів.

6.13.7. З огляду на наведене, протягом 2018 року інший учасник торгів не міг використовувати будь-який програмний комплекс АВК-5, а Товариство, на відміну від іншого учасника торгів, мало доступ до програмного комплексу АВК-5 під час підготовки та участі в торгах №11.

6.14. Стосовно кошторисної документації судами попередніх інстанцій вказано таке.

6.14.1. В окремих частинах кошторисної документації, найменування робіт і витрат надруковані російською мовою. Випадки однакового розміщення найменувань робіт і витрат виконаних російською мовою відображені в додатку 5 Рішення АМК.

6.14.2. Згідно з інформацією, наданою учасниками та ГУ ПФУ в м. Києві листом від 24.02.2020 №2600-0604-5/20615, ТУ ПФУ у Київській області листом від 16.02.2021 №1000-0704-5/16962, в обох учасників у 2018 році працювала ОСОБА_21, інженер з проектно-кошторисної роботи.

6.14.3. При цьому, завантажені Товариством тендерні пропозиції у торгах №6-11 містять кошторисну документацію за підписом інженера-кошторисника ОСОБА_18 .

6.14.4. Крім того, інший учасник торгів листом від 10.03.2021 №22 повідомив, що Полякова І.А., інженер з проектно-кошторисної роботи, залучалась до підготовки та/або збору документів, які були подані у складі тендерних пропозицій іншого учасника торгів для участі в торгах №11, зокрема, займалась розрахунком проектно- кошторисної документації та підготовкою тендерних пропозицій для участі в торгах тощо.

6.14.5. З огляду на зазначене, Товариство та інший учасник торгів підготовку кошторисної документації здійснювали узгоджено, що свідчить про їх спільні інтереси та їх обізнаність щодо участі в торгах №11.

6.15. Суд апеляційної інстанції виснував, що обставини встановлені у Рішенні АМК, яким надано належну оцінку судом першої інстанції, не заперечуються позивачем і не спростовуються відповідачем.

6.16. Суд апеляційної інстанції вказав, що позивач не заперечує проти обставин, встановлених у Рішенні АМК, проте, на його думку, суд першої інстанції не у повній мірі дослідив їх через призму законності та невтручання у господарську діяльність учасників, а саме:

- відповідачем не зроблено належного аналізу установчих документів позивача та іншого учасника процесу, тому висновок, щодо впливу через вказаних на господарську та фінансову діяльність та як наслідок висновок про відсутність конкуренції на цій підставі є необґрунтованим та не підтвердженим належними доказами;

- позивачем не встановлювались особливі умови працевлаштування, щодо обов`язку кандидата на посаду інформувати роботодавця про інші місця його роботи;

- відповідачем не доведено, що працівники мали доступ до інформації та документів щодо торгів, посадові інструкції передбачали таку можливість та, зрештою, ці працівники мали відношення до процедури підготовки до цих торгів;

- взаємні господарські відносини між Товариством і інших учасників торгів випливають безпосередньо з їх основних видів господарської діяльності, є результатом виконання статутних завдань та безпосередньої підприємницької діяльності, що відповідає вимогам чинного законодавства України;

- ні положеннями Закону, ані Закону України "Про публічні закупівлі" не визначено обмежень чи заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурах закупівлі, мати фінансово-господарські відносини між собою, та не пов`язують наявність таких відносин з ознаками узгоджених антиконкурентних дій;

- відповідачем так і не зазначено, яким чином надання фінансової допомоги стосується узгодженості дій під час участі у торгах та їх спотворення, та якими статтями Закону заборонено здійснення відповідних дій між учасниками торгів;

- позивач та інший учасник торгів мають взаємні господарські відносини та договірні зобов`язання, які випливають безпосередньо з їх основних видів господарської діяльності та безпосередньої підприємницької діяльності, відповідно телефонне з`єднання між двома суб`єктами господарювання, які мають договірні відносини є цілком природнім та закономірним;

- синхронність дій у часі під час завантаження тендерних пропозицій властива абсолютно всім учасникам торгів, оскільки, всі учасники обмежені єдиним граничним строком для підготовки та завантаження тендерних пропозицій в систему, тому така синхронність не може свідчити про антиконкурентну поведінку між учасниками торгів;

- наявність у двох юридичних осіб однієї моделі багатофункціонального пристрою не може бути доказом антиконкурентних узгоджених дій, а лише може свідчити про розповсюдженість даного пристрою серед компаній, що працюють з документами;

- надання одних і тих же послуг ТОВ "ВІРТУАЛЬНИЙ ОФІС" позивачу та іншому учаснику торгів в жодному разі не може свідчити про їх спільну обізнаність господарської діяльності один одного та володіння інформацією відносно підготовки та участі у торгах;

- використання програмного комплексу АВК-5 іншими учасниками торгів не має жодного прямого відношення до позивача, який не може відповідати за дії інших суб`єктів господарювання;

6.17. Суд апеляційної інстанції зазначив, що Рішення АМК не порушує та не обмежує право позивача на свободу господарських відносин з іншими учасниками, оскільки, під час розгляду цієї категорії справ слід враховувати специфіку процедури перевірки судом Рішення АМК на предмет доведеності встановлених обставин у порядку, визначеному статтею 86 ГПК України, яка полягає у встановленні вірогідності доказів наведених Комітетом на противагу доказам, які надані позивачем.

6.18. Суд апеляційної інстанції вказав, що апелянтом в суді апеляційної інстанції не подавалось клопотання про призначення у справі телекомунікаційної експертизи.

6.19. Щодо відсутності підстав як для задоволення судом першої інстанції клопотання позивача про призначення телекомунікаційної експертизи, так і призначення експертизи під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, зокрема, таке:

- позивачем не доведено винятковість випадку та не обґрунтовано причини, що об`єктивно не залежали від його волі під час пропуску строків, визначених вимогами статті 80 ГПК України, враховуючи те, що такого доказу як висновок експерта не існувало навіть на момент звернення Товариства з позовом до суду першої інстанції;

- відповідно до листа ТОВ "СПЕЙСНЕТ" від 01.04.2021 №140 (вх. №2039 від 12.04.2021) IP-адреса НОМЕР_2 у період з 01.01.2017 до 28.02.2019 входила до IP-адрес, виділених у користування ТОВ "СПЕЙСНЕТ";

- ТОВ "СПЕЙСНЕТ" листом від 01.04.2021 №140 (вх. №2039 від 12.04.2021) зазначило, що Товариством і ТОВ "СПЕЙСНЕТ" укладено договір про надання телекомунікаційних послуг від 22.11.2017 №200038, в межах якого Товариству виділено в користування IP-адресу НОМЕР_2;

- ТОВ "СПЕЙСНЕТ" листом від 01.04.2021 №14 (вх. №2040 від 12.04.2021) повідомило, що між іншим учасником торгів і ТОВ "СПЕЙСНЕТ" не виникало та не існувало жодних відносин;

- тож, інший учасник процесу не укладав будь-яких договорів з ТОВ "Спейснет", який є надавачем послуги доступу до мережі інтернет з даної IP-адреси, а відтак сам лише вихід до мережі Інтернет останнім з IP адреси, яка прив`язана до адреси місцезнаходження Товариства не може бути випадковим;

- ПП ТРК "SANET" зазначило, що ним і Товариством укладено договір про надання послуг від 01.12.2017 №12/1-ХЗ, відповідно до якого Товариством надано послуги доступу до мережі Інтернет (строк дії договору з 01.12.2017 до 31.12.2018). Місцем надання послуги є сервер Товариства, який розташований за адресою-1;

- також, ПП ТРК "SANET" повідомило, що жодні договори про надання послуги доступу до мережі Інтернет із іншим учасником торгів не укладались, а Товариство, в свою чергу, листом від 09.04.2019 №51 (вх. №55-01/329 від 09.04.2019) повідомило, що промислова база, яка знаходиться за адресою-1, належить Товаристві на праві приватної власності;

- з аналізу питань, запропонованих позивачем на винесення експерту, зокрема "чи є збіг ip-адрес НОМЕР_1, НОМЕР_2 та НОМЕР_3 доказом використання… і т.д." вбачається, те що позивач не заперечував самого факту використання одних і тих же IP-адрес у встановлених Комітетом обставинах, називаючи його "виключно збігом, який не може свідчити про погодженість його поведінки з Третьою особою", а поставлені на вирішення експерта питання стосуються виключно способів підключення разом з використанням одного і того ж комп`ютерного пристрою, що не має доказового значення для розгляду даної справи, оскільки, встановлена однаковість IP-адрес при подачі учасниками фінансової звітності, доступу до своїх електронних скриньок, на ряду з іншими обставинами, свідчить лише про погодженість поведінки учасників торгів при підготовці своїх тендерних пропозицій;

- тобто для АМК, під час розгляду справи мало значення факт виходу іншого учасника торгів і Товариства до мережі Інтернет з однакових IP-адрес;

- таким чином, враховуючи встановлений факт використання іншим учасником торгів IP-адреси, яка надана провайдером телекомунікаційних послуг виключно Товариству - відсутня необхідність для встановлення додаткових обставини з використанням спеціальних знань, оскільки, вони можуть бути встановлені за допомогою інших засобів доказування, зокрема письмових доказів, отриманих від надавача телекомунікаційних послуг та які наявні в матеріалах справи;

- виходячи із запропонованих позивачем питань ["чи є збіг IP (Internet Protocol address) адреси НОМЕР_1, НОМЕР_2 та НОМЕР_3 доказом використання ТОВ "Хозхімсервіс" та іншого учасника торгів одного й того ж комп`ютерного обладнання та одного і того ж самого приміщення під час завантаження своїх тендерних пропозицій, під час здійснення доступу до електронних кабінетів та до електронних поштових скриньок, керування банківськими рахунками, при поданні податкової звітності та замовленні довідок про стан позичкової заборгованості?"; "чи можливо, що вхід до електронних кабінетів та до поштових скриньок, кабінетів керування банківськими рахунками, який здійснено з використанням різного комп`ютерного обладнання, має однакову мережеву адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protocol address)?"; "в яких випадках можливий збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protocol address)?"; "у випадку використання одних (спільних) ІР адрес - встановити, чи знаходились ТОВ "ВІРТУМ СТРОЙ" та ТОВ "ХОЗХІМСЕРВІС" при використанні одних (спільних) ІР-адрес за різними адресами та/або за однією адресою? Якщо можливо встановити - вказати відповідні адреси або адресу"; "про що може свідчити збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protocol address)?"], то вони мають ймовірнісний характер настання обставин з невичерпним характером відповідей на них, а, отже, проведення телекомунікаційної експертизи неможливе, у зв`язку з тим, що неможливо визначити її об`єкт, який повинен бути наділеним фізичними, електронними (в тому числі) властивостями, з якого за необхідності можливо буде зняти інформацію;

- Рішення АМК не мотивоване використанням Товариством і іншим учасником торгів одного й того ж комп`ютерного обладнання та одного і того ж самого приміщення під час здійснення доступу до електронних адрес, керуванні банківськими рахунками та поданні податкової звітності, дані обставини не підлягають перевірці в порядку статті 59 Закону, а, отже, і клопотання про проведення вказаної експертизи правомірно відхилено судом першої інстанції.

6.20. Суд апеляційної інстанції вказав, що як зі змісту позовної заяви, так і з доводів апеляційної скарги вбачається, що позивач не використав такого права, яке полягає у спростуванні встановленого Комітетом факту погодженості поведінки учасників під час підготовки та участі у торгах, а зосередився виключно на доведенні відповідності вчинених учасниками дій нормам чинного законодавства. Тобто обставини, на які посилається позивач (яким, на його думку, надана неправильна правова оцінка судом першої інстанції) не є порушенням законодавства України, проте вважаються тими обставинами, які у сукупності стали підставою для кваліфікації дій позивача передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

6.21. Суд апеляційної інстанції зазначив, що одночасно з тим, позивачем не заперечується, що між суб`єктами господарювання (учасниками) як до, так і на момент проведення торгів існували:

- сталі господарські відносини;

- одночасне перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах із учасниками;

- надання фінансової допомоги;

- використання учасниками одних і тих же IP-адрес;

- комунікація між учасниками;

- синхронність дій учасників у часі під час підготовки та участі в торгах №11;

- уповноваженням учасниками одних і тих же осіб на отримання довідок у період проведення торгів №11.

6.22. Наявність вказаних обставин, на думку суду апеляційної інстанції, призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів, які зацікавлені у господарській діяльності один одного, а сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства.

6.23. Досліджуючи наявні у справі докази на предмет підтвердження встановлених відповідачем порушень, апеляційний господарський суд врахував, що такі позивачем не спростовані під час судового розгляду, а наведені в апеляційній скарзі доводи не свідчать про відсутність узгодженості поведінки під час підготовки та участі у торгах, які доведені Комітетом належними доказами у їх сукупності.

................

Перейти до повного тексту