П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 163/2670/21
провадження № 51-300км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженої ОСОБА_7 (доставленої під вартою),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 18 липня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1,
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шацького районного суду Волинської області від 06 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК до покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 06 серпня 2021 року до набрання вироком місцевого суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 18 липня 2023 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 мала умисел на вбивство свого колишнього чоловіка ОСОБА_9 і для реалізації цього умислу залучила ОСОБА_10 як виконавця вбивства. Однак останній повідомив співробітників СУ ГУ НП у Волинській області щодо намірів ОСОБА_7, про що остання не знала. Надалі ОСОБА_7 під час зустрічей з ОСОБА_10 надала йому інформацію про потерпілого, показала місце проживання потерпілого, передала завдаток за вчинення злочину. Пізніше було проведено імітування вбивства з виготовленням фотознімків зі слідами насильницької смерті потерпілого, які ОСОБА_10 через інтернет-месенджер "Viber" надіслав на мобільний телефон ОСОБА_7 . Після цього остання передала ОСОБА_10 грошові кошти за придбання патронів та зобов`язалась перерахувати решту обумовленої суми грошових коштів за виконане вбивство в майбутньому на картковий рахунок. Надалі ОСОБА_7 була затримана працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує про те, що:
винуватість засудженої у вчиненні інкримінованого злочину не доведена належними та допустимими доказами;
дії засудженої кваліфіковано неправильно як замах на вчинення злочину, оскільки оплата за виконання вбивства продуктами та згода засудженої на оплату 10 000 грн в розстрочку є підставами для кваліфікації вчиненого як готування і такі дії не є безпосереднім виконанням об`єктивної сторони умисного вбивства;
у діях засудженої відсутній умисел на вбивство потерпілого та не встановлено факту особистих неприязних відносин із ОСОБА_9 ;
в обвинувальному акті не конкретизовано, які саме дії, крім відшукання виконавця вбивства, виконала ОСОБА_7, а також в ньому не зазначено жодної іншої дії, спрямованої на організацію умисного вбивства ОСОБА_9, не вказано про співучасника злочину;
має місце провокація вчинення злочину співробітниками поліції;
до ЄРДР було внесено відомості, які не містять ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК;
заяви ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про вчинення злочину ОСОБА_7 не відповідають вимогам кримінального процесуального закону;
ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підбурювали ОСОБА_7 до вчинення злочину, оскільки саме вказані особи були ініціаторами телефонних розмов із засудженою, а ОСОБА_10 спонукав засуджену до оплати його послуг;
про провокацію свідчить залучення потерпілого ОСОБА_9 до імітації вбивства;
безпідставне застосування заходів безпеки до свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у суді першої інстанції;
постанова слідчого про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК не передбачена вимогами КПК, а тому є незаконною;
слідчий суддя апеляційного суду постановив ухвали про надання слідчому дозволів на проведення НС(Р)Д на підставі витягу з ЄРДР, який був долучений до відповідних клопотань слідчого, без дослідження інших відомостей, які б об`єктивно свідчили про причетність ОСОБА_7 до вчинення умисного вбивства;
НС(Р)Д проведені неуповноваженими особами, оскільки дозволи на їх проведення слідчий суддя надав лише слідчому без відповідної вказівки на можливість доручення проведення цих НС(Р)Д оперативним працівникам;
у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови слідчого про залучення ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва, як того вимагають положення ст. 275 КПК;
у протоколах за результатами проведених НС(Р)Д не зазначено про вручення ОСОБА_10 спеціальної техніки для фіксації ходу цих НС(Р)Д та характеристик цієї техніки;
добровільна видача ОСОБА_10 грошей та схеми, отриманих ним від засудженої, відбулася за участю понятих, які не були залучені слідчим до конфіденційного співробітництва;
контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням та затриманням ОСОБА_7, однак протокол було складено усупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК;
затримання ОСОБА_7 відбулося за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які прибули на місце затримання із співробітниками поліції, а тому вони не є безсторонніми особами у розумінні вимог ч. 7 ст. 223 КПК;
поняті не були залучені до конфіденційного співробітництва;
безпідставно було залучено у цьому провадженні як потерпілого ОСОБА_9 ;
неналежно досліджено та оцінено відеозаписи НС(Р)Д із дослідженням лише протоколів цих НС(Р)Д;
присяжні перебували у нарадчій кімнаті разом із суддями;
відсутні вказівки у вироку місцевого суду про позицію присяжних щодо винуватості ОСОБА_7 ;
апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження письмових доказів;
ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник та засуджена підтримали вимоги касаційної скарги, просили її задовольнити, а прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, вважала рішення судів попередніх інстанцій законними та обґрунтованими.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Щодо провокації умисного вбивства та недоведеності винуватості особи у його вчиненні
Твердження сторони захисту про здійснення співробітниками поліції провокації вчинення злочину щодо ОСОБА_7 були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій, які на підставі аналізу доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження та, виходячи з конкретних обставин провадження, дійшли обґрунтованого висновку про доведеність винуватості засудженої у вчиненні інкримінованого їй злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, який відповідає вимога ст. 291 КПК, оскільки у ньому наведено фактичні дані, які у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Суди установили, що органи досудового розслідування здійснювали пасивне розслідування, дій провокаційного характеру щодо ОСОБА_7 не вчиняли та не спонукали ОСОБА_11 і ОСОБА_10 до підбурювання засудженої на вчинення злочину, оскільки остання добровільно зі своєї ініціативи звернулася до ОСОБА_11 з проханням знайти виконавця вбивства ОСОБА_9, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пересвідчилися у серйозності намірів ОСОБА_7, яка під час кожної зустрічі з ОСОБА_10 підтверджувала їх та висловлювала в різний спосіб бажання позбавити життя свого колишнього чоловіка ОСОБА_9, що зафіксовано в протоколах НС(Р)Д.
З матеріалів цього провадження чітко вбачається, що саме засуджена підшукала іншу особу для вчинення умисного вбивства свого колишнього чоловіка. Під час судових розглядів засуджена цього не заперечувала. Навіть під час касаційного розгляду засуджена повідомила суду, що дійсно вона мала проблеми у спілкуванні з колишнім чоловіком, дійсно вона розпочала спілкування із потенційним виконавцем умисного вбивства ( ОСОБА_10 ). Також вона вказала суду, що боялася підшуканого виконавця, а тому не могла відмовитися від подальшої реалізації задуманого.
На запитання суду чи їй погрожували, чи вона зверталася до правоохоронних органів у зв`язку із цим засуджена повідомила, що не довіряє працівникам правоохоронних органів і нікуди не зверталася.
Суд враховує встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи і вважає, що дійсно рішення організувати чи замовити умисне вбивство, продовжувати реалізацію задуманого може викликати у особи певні сумніви у доцільності реалізації задуманого. Однак у тому випадку, якщо особа відмовляється від реалізації злочинного плану, вона повинна прийняти остаточне свідоме рішення і її подальші дії мають підтверджувати факт відмови. Проте у цьому провадженні засуджена повторно зустрічалася із потенційним виконавцем умисного вбивства, їхала з ним на машині й показувала де саме проживає особа, яку потрібно вбити. Тому Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про усвідомленість і добровільність дій засудженої та відсутність будь-якої провокації чи тиску на неї з боку працівників правоохоронних органів.
На підтвердження відсутності провокації у цьому кримінальному провадженні суди попередніх інстанцій вказали, що ОСОБА_7 висловлювала ОСОБА_11 та ОСОБА_10 намір на позбавлення життя ОСОБА_9 ще до того, як останні звернулися із заявами про готування замовного вбивства до поліції, і звернулися з ними лише після того, як впевнилися у дійсності намірів засудженої щодо вбивства потерпілого. Також засуджена самостійно надала виконавцю вбивства інформацію про потерпілого (його фотографію, відомості про спосіб життя, місце проживання), передала виконавцю кошти у формі завдатку за виконання вбивства.
Телефонні дзвінки ОСОБА_10 до засудженої не свідчать про провокацію злочину, оскільки з його показань вбачається, що про такий спосіб спілкування між ними існувала попередня домовленість.
Сама ж ОСОБА_7 мала можливість не домовлятися про подальші зустрічі з залученим нею виконавцем умисного вбивства або ж могла звернутися до правоохоронних органів у разі будь-якого тиску з боку будь-яких осіб на неї з приводу організації чи виконання умисного вбивства.
Так само не може свідчити про провокацію вчинення злочину залучення до імітації вбивства потенційного потерпілого, оскільки ці дії були необхідними для проведення цієї негласної слідчої дії і жодним чином не могли вплинути на формування чи утвердження умислу ОСОБА_7, так як навіть не були їй відомі.
Із протоколу затримання ОСОБА_7 з додатком у вигляді відеозапису цієї дії чітко видно момент повідомлення засудженій підстав її затримання (підозра у вчиненні замаху на організацію замовного вбивства колишнього чоловіка), їх розуміння засудженою.
Вказані обставини свідчать про наявність умислу на вчинення ОСОБА_7 інкримінованих їй дій та відсутність провокації щодо неї.
Оскільки сторона захисту наголошує на недоведеності поза розумним сумнівом того факту, що засуджена організовувала умисне вбивство, Суд наведе ключові докази у цьому провадженні, на які посилалися суди попередніх інстанцій.
Як убачається із досліджених судами попередніх інстанцій матеріалів кримінального провадження, умисел ОСОБА_7 на вбивство потерпілого підтверджується сукупністю оцінених судами доказів, зокрема:
- протоколом огляду речей від 26 серпня 2021 року, в ході якого було оглянуто особисте листування між ОСОБА_9 та ОСОБА_7, яке збереглося на мобільному телефоні марки "Xiaomi Redmi 7a". Аналіз змісту цих розмов свідчить про наявність неприязних відносин між засудженою та потерпілим, систематичне з`ясування стосунків та сварки між ними, погрози з боку ОСОБА_9 на адресу сина ОСОБА_7 (т. 3, а.к.п. 158 - 252);
- протоколом про результати проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи від 02 серпня 2021 року, зі змісту якого вбачається, що в розмовах ОСОБА_7 та ОСОБА_10, остання жаліється на складні та неприязні відносини, які скалилися у неї з ОСОБА_9 та через які, вона і наважилася на замовлення його вбивства, оскільки не бачить іншого способу його позбутися (т. 1, а.к.п. 230 - 234);
- протоколом про результати проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи від 04 серпня 2021 року, в якому зафіксовано обставини спільної поїздки ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до м. Нововолинська, під час якої засуджена неодноразово вказувала на її неприязні відносини із ОСОБА_9, підтверджувала свій намір на спричинення смерті потерпілому, добровільно без будь-якого примусу показала ОСОБА_10 місце проживання потерпілого, розповіла про його спосіб життя та звички, обговорила з ОСОБА_10 вартість такої "послуги" та строки її виконання (т. 1, а.к.п. 235 - 241);
- протоколом про результати проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи від 09 серпня 2021 року, в якому зафіксовано розмову ОСОБА_7 з ОСОБА_10, зокрема після імітації убивства ОСОБА_9, в ході якої остання на фотографіях з нібито трупом потерпілого впізнає останнього, домовляється про спосіб оплати за вчинене ОСОБА_10 вбивство, а також вказує про необхідність видалення надісланих на її телефон фотографій з метою приховання слідів вчиненого злочину (т. 1, а.к.п. 242 - 246);
- показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які в суді першої інстанції розповіли про наміри ОСОБА_7 на вбивство потерпілого з підстав неприязних відносин між ними, а також про дії, які добровільно та цілеспрямовано вчиняла засуджена для досягнення мети вбивства ОСОБА_9 ;
- показаннями потерпілого ОСОБА_9, який хоча і не заперечував того, що безпосередньо перед подією імітації вбивства відносини між ним та ОСОБА_7 почали налагоджуватися, однак підтвердив усі встановлені в ході судового розгляду обставини справи, просив визнати її винуватою у інкримінованому злочині та призначити їй максимальну міру покарання.
Колегія суддів вважає, що зазначена сукупність доказів дозволила судам зробити правильний висновок про доведеність прямого умислу засудженої на вчинення інкримінованого їй злочину. Серед причин для вчинення умисного вбивства було акцентовано саме на особистих неприязних відносинах з потерпілим. Довід сторони захисту про те, що у потерпілого та засудженої почали налагоджуватися відносини міг стати причиною для відмови останньої від подальшої реалізації запланованого. Однак для цього необхідно було добровільно остаточно відмовитися від подальшого умисного вбивства, що передбачало щонайменше припинення спілкування і координації дій із залученим виконавцем цього злочину. Натомість поведінка засудженої (подальші зустрічі і обговорення вчинення вбивства) не свідчать про факт добровільної відмови від вчинення злочину, а тому Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо кримінально-правової кваліфікації вчиненого діяння
Сторона захисту не погоджується із кримінально-правовою оцінкою вчиненого як замаху на замовне вбивство через відсутність в діях ОСОБА_7 умислу на вбивство ОСОБА_9, а також вважає, що дії засудженої мають ознаки готування до злочину, а не замаху на злочин.
Передусім Суд зазначає, що у цьому провадженні засудженій інкриміновано організацію замаху на умисне вбивство і такі дії у формулі кваліфікації відображаються, по-перше, із посиланням на ч. 3 ст. 27 КК, в якій йдеться про такий вид співучасника як організатор кримінального правопорушення, по-друге, з посиланням на стадію вчиненого посягання (закінчений замах - ч. 2 ст. 15 КК), оскільки виконавець не вчинив закінченого посягання; по-третє, із посиланням на конкретний інкримінований особі злочин, у даному випадку - п. 11 ч. 2 ст. 115 КК.
Суд наголошує, що у формулі кримінально-правової кваліфікації вказуються, окрім інкримінованої особі статті Особливої частини кримінального закону, статті Загальної частини кримінального закону лише у випадках зазначення стадії вчинення кримінального правопорушення (готування або замах) або ж для вказівки на роль особи, крім ролі виконавця (організатор, підбурювач або пособник). Вказівка на інші статті Загальної частини кримінального закону у формулі кримінально-правової кваліфікації є зайвою.
Зі змісту матеріалів у цьому провадженні вбачається, що засуджена чітко розуміла, які саме дії їй інкриміновано. Тому Суд вважає, що всі учасники кримінального провадження усвідомлювали те, що особі інкримінується саме організація замаху на умисне вбивство на замовлення.
Суд звертає увагу на те, що у ситуації, яка має місце у цьому провадженні, засуджена намагалася організувати закінчене вбивство і саме для цього залучила потенційного виконавця. До того ж її дії були успішними. Тай подальше спілкування із виконавцем злочину, на думку засудженої, було успішним, а тому вона продовжувала комунікацію щодо реалізації плану на умисне вбивство. Вочевидь, засуджена не усвідомлювала того факту, що виконавець у цьому провадженні повідомив правоохоронні органи про злочин, вчинення якого планується. Тож такі дії суттєво відрізняються від випадків кримінально-правової оцінки невдалого підшукання особою потенційних співучасників.
Застосування кримінально-процесуального прийому розслідування злочинів у вигляді імітування вчинення злочину потрібно оцінювати з урахуванням сприйняття особи, щодо якої він застосований. Вочевидь, особа вважає, що має місце реальне вчинення суспільно небезпечного діяння, однак помиляється, оскільки вчинення злочину імітується правоохоронними органами з метою викриття організатора чи інших осіб.
У цьому провадженні виконавець умисного вбивства, який був підшуканий організатором цього злочину, а далі повідомив правоохоронні органи про злочин, вчинення якого планується, не вчинив закінченого вбивства, оскільки мало місце імітування вчинення цього злочину.
Суд наголошує, що як і в кожному іншому провадженні, виходить із інкримінованих особі дій стороною обвинувачення і оцінює вчинене саме у межах висунутого обвинувачення.
Суди попередніх інстанцій в ході судового розгляду встановили, що ОСОБА_7 вчинила усі дії, які вважала необхідними для організації умисного вбивства на замовлення, а злочин не було закінчено лише з причин, які не залежали від її волі, а тому її дії правильно кваліфіковані як замах на злочин, а не готування до злочину, як про це стверджує захисник.
Колегія суддів погоджується із такою кваліфікацією вчиненого і додатково звертає увагу на те, що факт оплати за організований злочин в розстрочку жодним чином не впливає на визначення стадії вчиненого кримінального правопорушення.
Висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Як наслідок, доводи касаційної скарги про неправильне застосування судами норм кримінального закону у частині кваліфікації дій засудженої ОСОБА_7 колегія суддів відхиляє. У цьому кримінальному провадженні дії останньої правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК як організація замаху на умисне вбивство на замовлення.
Щодо залегендованих осіб, їхнього статусу і допиту судом
Сторона захисту вважає, що процесуальні документи про допит свідків із застосуванням заходів безпеки є суперечливими (постановлено одну ухвалу про застосування таких заходів, а також іншу ухвалу - про допит без застосування заходів безпеки).
Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про недоцільність застосування заходів безпеки до свідків у цьому провадженні.
Однак констатація цієї тези не впливає на результат ухвалених судами рішень з таких міркувань. Позиція, яку послідовно відстоювала засуджена у цьому провадженні полягала в тому, що вона відмовилася від реалізації вбивства, однак активна поведінка ОСОБА_10 зумовила подальше спілкування з ним із приводу реалізації запланованого злочину.
Суд вже наголошував, що поведінка самої засудженої, зустріч із потенційним убивцею, спільна поїздка на транспорті, показ місця проживання потерпілого, реакція на отримане повідомлення про вбивство, яке було насправді інсценоване, дозволили судам зробити правильний висновок про неспроможність версії сторони захисту про відмову від подальшого вчинення умисного вбивства.
Факт застосування або ж незастосування заходів безпеки до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 жодним чином не спростовує вищевказаного висновку судів. Обоє вказаних свідків були допитані судом і зміст як їхніх показань, так і показань засудженої були предметом оцінки як суду присяжних, так і апеляційного суду.
Щодо інших доводів касаційної скарги
Твердження сторони захисту про те, що суди попередніх інстанцій обґрунтували свої висновки про винуватість ОСОБА_7 низкою недопустимих доказів, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
У касаційній скарзі сторона захисту вказує, що первинні відомості, внесені до ЄРДР, не містять ознак інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.
Відповідно до витягу з ЄРДР від 06 липня 2021 року до ЄРДР внесено відомості про те, що громадянин ОСОБА_14 планує здійснити умисне вбивство громадянина ОСОБА_15 з попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 115 КК.
Судами попередніх інстанцій було встановлено, що первинні відомості до ЄРДР вносилися на підставі рапорту старшого оперуповноваженого УСР у Волинській області Департаменту стратегічних розслідувань НП України ОСОБА_16 від 05 липня 2021 року в результаті отриманої оперативної інформації, яка надалі підтвердилася протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 07 липня 2021 року від ОСОБА_11 (залегендованої особи), який повідомив, що ОСОБА_7 планує вчинення умисного вбивства свого колишнього чоловіка ОСОБА_9 шляхом підшукування осіб із кримінального середовища чи учасників АТО, які б за відповідну винагороду вчинили вбивство потерпілого.
Оскільки відомості до ЄРДР були внесені, у тому числі, з урахуванням вимог Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" шляхом утаємнення відомостей щодо прізвища потерпілого та особи, причетної до злочину, внесення до первісного витягу ЄРДР саме такого обсягу інформації є виправданим та не суперечить вимогам КПК, а також Положенню про Єдиний реєстр досудових розслідувань.
Попри твердження захисника, фабула первинного витягу з ЄРДР містить короткий виклад попередньої правової кваліфікації, в якому відображені ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 115 КК. Водночас в ході здійснення подальшого досудового розслідування цього кримінального правопорушення, було встановлено нові обставини справи, які в подальшому стали підставою для внесення уточнюючих даних до ЄРДР та зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення на організацію замаху на п. 11 ч. 2 ст. 115 КК, що відображено у витягу з ЄРДР, сформованому 18 листопада 2021 року та не суперечить вимогам КПК.
Підстави стверджувати про внесення відомостей до ЄРДР усупереч вимогам КПК відсутні, а тому доводи захисника про те, що досудове розслідування в рамках цього кримінального провадження було проведено незаконно, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були прийняті слідчим у відповідності до вимог КПК, в результаті чого було складено відповідні протоколи, які відповідають вимогам статей 104, 214 КПК, а тому твердження захисника про невідповідність названих заяв вимогам процесуального закону, колегія суддів вважає безпідставними.
Водночас як ОСОБА_10, так і ОСОБА_11 під час допиту в суді першої інстанції підтвердили обставини подання ними відповідних заяв до правоохоронних органів та факти, які ними були зазначені в цих заявах.
Постанова слідчого про перекваліфікацію кримінального правопорушення з готування на організацію замаху злочину, передбаченого п. 11 ч. 2 ст. 115 КК, попри твердження захисника, прийнята відповідно до вимог ст. 110 КПК.
Суд наголошує на тому, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні повідомлені відомості охоплювалися складом особливо тяжкого злочину, який навіть після зміни кваліфікації залишився особливо тяжким злочином, а тому й НС(Р)Д проводилися у межах кримінального провадження щодо особливо тяжкого злочину. Порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК відсутні.
Щодо доводів сторони захисту про те, що слідчий суддя апеляційного суду постановив ухвали про надання слідчому дозволів на проведення НС(Р)Д на підставі долучених до клопотань витягів з ЄРДР без дослідження інших відомостей, які б об`єктивно свідчили про причетність ОСОБА_7, то суд зазначає таке.
Слідчий суддя, ухвалюючи рішення про надання дозволу на проведення НСРД, виходить із тих документів, які долучені до клопотання, надані під час його розгляду, повідомлені стороною обвинувачення, яка звернулася із відповідним клопотанням. На підставі оцінки сукупності всієї цієї інформації слідчий суддя ухвалює рішення про надання дозволу на проведення НСРД або про відмову у наданні такого дозволу.
Положеннями ст. 248 КПК передбачено обов`язкове надання органом досудового розслідування під час звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням витягу з ЄРДР, що було зроблено у цьому провадженні.
Як убачається із досліджених судами попередніх інстанцій ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НС(Р)Д під час здійснення досудового розслідування, дозвіл на проведення цих НС(Р)Д було надано слідчому СУ ГУ НП у Волинській області ОСОБА_17 (т. 1, а.к.п. 227 - 228, т. 2, а.к.п. 6 - 7).
Коло осіб, уповноважених на проведення НС(Р)Д, визначено положеннями ч. 6 ст. 246 КПК, відповідно до якої проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Той факт, що дозвіл на проведення НС(Р)Д слідчим суддею було надано слідчому не свідчить про проведення НС(Р)Д неуповноваженими особами, оскільки ч. 6 ст. 246 КПК дозволяє слідчому доручати проведення НС(Р)Д співробітникам оперативних підрозділів.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалами слідчого судді апеляційного суду від 13 липня 2021 року № 1782т та № 1783т відповідно слідчому СУ ГУ НП у Волинській області ОСОБА_17 було надано дозвіл на проведення низки НС(Р)Д щодо ОСОБА_7 (т. 1, а.к.п. 227 - 228, т. 2, а.к.п. 6 - 7).
В подальшому слідчим СУ ГУ НП у Волинській області ОСОБА_17 проведення НС(Р)Д на підставі названих ухвал слідчого судді апеляційного суду було доручено співробітникам УСР у Волинській області ДСР НП України, про що було прийнято відповідні доручення від 19 липня 2021 року № 529т та № 530т відповідно, наявні у матеріалах кримінального провадження (т. 1, а.к.п. 229, т. 2, а.к.п. 8).
На підставі цих доручень було проведено НС(Р)Д, за результатами яких оперуповноваженим 2-го відділу УСР у Волинській області ДСР НП України ОСОБА_18 складено протоколи про аудіо-, відео контроль особи від 02, 04 та 09 серпня 2021 року.
Отже, попри твердження сторони захисту, НС(Р)Д у цьому кримінальному провадженні було проведено уповноваженими особами, а саме співробітниками оперативного підрозділу за дорученням слідчого, якому надано дозвіл на проведення цих НС(Р)Д слідчим суддею.
Твердження захисника про те, що НС(Р)Д, а саме аудіо-, відео контроль особи та контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, були проведенні за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_9 без їхнього залучення до проведення цих НС(Р)Д відповідними постановами слідчого, колегія суддів відхиляє.
Наявне у матеріалах кримінального провадження доручення слідчого СУ ГУ НП у Волинській області ОСОБА_17 від 19 липня 2021 року № 530т на проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 із залученням до його проведення інших осіб, а саме ОСОБА_10 містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 40, 41 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію, та вказівки, які необхідно виконати співробітникам оперативного підрозділу.
З урахуванням наведеного, Суд визнає безпідставними твердження сторони захисту про залучення ОСОБА_10 до проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 з порушенням вимог КПК без відповідного процесуального рішення.
Також необґрунтованими є аргументи захисника про залучення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину без відповідної постанови слідчого.
Контроль за вчиненням злочину є одним із різновидів НС(Р)Д, який відповідно до вимог ст. 271 КПК проводиться на підставі відповідної постанови прокурора у кримінальному провадженні. Водночас ч. 6 ст. 248 КПК наділяє повноваженнями на залучення до проведення НС(Р)Д інших осіб не лише слідчого, а й прокурора.
Як убачається із наявної у матеріалах кримінального провадження та дослідженої судами попередніх інстанцій постанови про контроль за вчиненням злочину від 05 серпня 2021 року, прийнятої прокурором відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_19, цим прокурором було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування вбивства потерпілого ОСОБА_9 із залученням до цієї слідчої (розшукової) дії ОСОБА_10 в якості особи, яка виконуватиме роль "кіллера", та ОСОБА_9 як потерпілого (т. 2, а.к.п. 18 - 20).
Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК під час залучення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до проведення НС(Р)Д, яке відбулося на підставі відповідної постанови прокурора.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що добровільна видача ОСОБА_10 грошей та схеми, отриманих ним від засудженої, відбулася за участю понятих, які не були залучені слідчим до конфіденційного співробітництва, колегія суддів вважає безпідставними.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що поняті були залучені слідчим під час добровільної видачі ОСОБА_10 отриманих від ОСОБА_7 грошових коштів та аркушу паперу з намальованою схемою місця проживання ОСОБА_9, що зафіксовано у відповідному протоколі добровільної видачі та огляду речей від 03 серпня 2021 року (т. 1, а.к.п. 189 - 190).
Як правильно було встановлено судами попередніх інстанцій слідча дія, зафіксована у вищевказаному протоколі, не вимагає залучення осіб до конфіденційного співробітництва, у тому числі й понятих, які не брали безпосередньої участі у проведенні НС(Р)Д, а лише були присутні під час передачі ОСОБА_10 грошей та аркушу паперу працівникам поліції для безстороннього спостереження за дотриманням вимог КПК та процедури проведення такої слідчої дії.
З такими висновками судів попередніх інстанцій погоджується і колегія суддів.
Слід наголосити, що залучення понятих до усього процесу проведення НС(Р)Д є неприйнятним, оскільки залучення таких осіб нівелює принцип таємності проведення таких слідчих (розшукових) дій.
Щодо доводів захисника про безпідставність невизнання недопустимими доказами результатів НСРД з мотивів незазначення у протоколах відомостей про технічні засоби, які при цьому використовувалися ОСОБА_10, та відсутністю у протоколах відомостей про їх вручення останньому, Суд зазначає таке.
За правилами пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України "Про національну безпеку України".
Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою у нерозголошенні таємних методів розслідування злочинів.
Відтак суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що незазначення у протоколах за результатами НС(Р)Д щодо вручення ОСОБА_10 спеціальної техніки та характеристик цієї техніки не впливає на допустимість результатів НС(Р)Д та не свідчить про порушення вимог КПК, оскільки відомості про таку спеціальну техніку є державною таємницею.
Також сторона захисту посилається на те, що відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК протокол контролю за вчиненням злочину мав бути складений у присутності ОСОБА_7, оскільки контроль за вчиненням злочину у цьому випадку закінчився відкритим фіксуванням та затриманням засудженої.
З досліджених судами попередніх інстанцій доказів, а саме протоколу про контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 09 вересня 2021 року вбачається, що після здійснення імітування вбивства ОСОБА_9, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_7 про виконання вбивства, після чого вони зустрілися, засуджена пересвідчилася по фотографіях у тому, що нібито вбитим є саме ОСОБА_9, потім вони обговорили спосіб та строки оплати ОСОБА_7 виконаного ОСОБА_10 вбивства, після чого останній пішов. На цьому НС(Р)Д було завершено.
Таким чином, НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину не було закінчено відкритим фіксуванням, оскільки ця негласна слідча (розшукова) дія закінчилася до затримання ОСОБА_7, що підтверджується протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину.
На цих підставах Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості цього доказу.
Колегія суддів також відхиляє аргументи сторони захисту про необхідність залучення понятих до конфіденційного співробітництва, які були присутні під час затримання ОСОБА_7 .
Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що затримання ОСОБА_7 відбулося за участю понятих, які прибули на місце затримання зі співробітниками поліції, а тому вони не є безсторонніми особами у розумінні вимог ч. 7 ст. 223 КПК, колегія суддів відхиляє.
Як правильно встановили суди першої та апеляційної інстанцій, поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прибули на місце затримання ОСОБА_7 зі співробітниками поліції, у зв`язку з тим, що затримання засудженої відбулося на узбіччі дороги Т0302, яке є віддаленим від населеного пункту, що унеможливлює залучення понятих безпосередньо на місці затримання особи, а тому вказані обставини жодним чином не свідчать про зацікавленість цих осіб у результатах затримання.
Колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій та доходить висновку про те, що сам лише факт прибуття понятих із працівниками поліції на місце затримання особи, яке знаходиться у малолюдному місці, не може свідчити про зацікавленість цих осіб та ставити під сумнів їх безсторонність. Будь-яких інших відомостей, які б могли свідчити про таке, стороною захисту не надано та судами не встановлено.
Твердження захисника про безпідставне визнання ОСОБА_9 потерпілим через те, що він брав участь у проведенні НС(Р)Д як викривач, колегія суддів відхиляє, оскільки ОСОБА_9 відповідно до положень кримінального матеріального та процесуального права має саме цей статус, як особа на життя якої спрямовувалося умисне вбивство.
Доводи у касаційній скарзі сторони захисту про те, що розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції судом присяжних відбувся з порушенням вимог КПК, колегія суддів вважає необґрунтованими.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що прокурором ОСОБА_7 було роз`яснено право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, яким остання скористалася, що підтверджується відповідним клопотанням її захисника.
Вказане клопотання сторони захисту було задоволено та відповідно до вимог ч. 3 ст. 31 КПК судовий розгляд було здійснено судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних з дотримання вимог статей 383 - 391 КПК.
Той факт, що присяжні перебували у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку узгоджується із вимогами ст. 391 КПК та жодним чином не свідчить про їх залежність від позиції суддів.
Як убачається зі змісту вироку місцевого суду, висновки про винуватість засудженої у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення були зроблені прийняттям одностайного рішення як суддями, так і присяжними. Розбіжності у позиціях суддів та присяжних мали місце лише щодо встановлення пом`якшуючих покарання обставин, що відображено у тексті цього вироку та враховано під час призначення ОСОБА_7 покарання.
Припущення засудженої про те, що присяжні, які розглядали цю справу, вважали, що вона не є винною також суд не приймає до уваги. Адже у цьому провадженні вирок суду першої інстанції належним чином підписаний всіма присяжними і будь-яких сумнівів у добровільності голосування присяжних сторона захисту не надала. Жодної окремої думки у цьому провадженні ніким із суддів або ж присяжних також не було складено.
Таким чином, порушення процедури розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом присяжних колегія суддів не встановила.
Колегія суддів перевірила твердження сторони захисту про відсутність звукозаписів судових засідань місцевого суду від 02 грудня 2021 року, 21 січня 2022 року (проведення підготовчого судового засідання), 18 жовтня (допит свідка ОСОБА_11 ) та 29 листопада 2022 року (допит свідка ОСОБА_10 ) та в ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено таке.
Суд касаційної інстанції встановив, що на 28 червня 2022 року місцевим судом було призначено судове засідання, звукозапис якого відсутній. Згідно з наявним у матеріалах провадження журналом цього дня відбулось судове засідання, в якому вирішувалося питання про продовження ОСОБА_7 строку запобіжного заходу. Суд першої інстанції з`ясував думку учасників, задовольнив клопотання прокурора про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою та відмовив у задоволенні клопотання захисника щодо зміни запобіжного заходу засудженій, про що постановив відповідну ухвалу. Інші питання суд у цьому судовому засіданні не вирішував.
У матеріалах справи міститься журнал судового засідання та ухвала суду. Суд не вважає, що відсутність диску судового засідання, в ході якого вирішувалося питання про обрання особі запобіжного заходу, впливає чи може вплинути на законність ухваленого у цьому провадженні вироку, а тому не вбачає підстав для скасування ухвалених у цьому провадженні судових рішень з цієї підстави.
Недостатньо чітке відображення звуку, наявність на одному диску аудіозапису без відеозапису засідання також, на думку суду, дає можливість повністю відтворити зміст як судових засідань, так і тих подій, які в ньому відбувалися.
Судом вже неодноразово зверталася увага у інших судових рішеннях на те, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Разом із тим судом завжди наголошувалося на таку невід`ємну властивість поняття "істотність порушення вимог кримінального процесуального закону", визначену ст. 412 КПК, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Дійсно на одному із дисків міститься запис допиту одного зі свідків, який триває орієнтовно 40 хв, і відсутні наступні 10 хв допиту. Проте інформація, яку виклав суд у судових рішеннях щодо допиту цього свідка і повідомлених ним відомостей не заперечується стороною захисту. Те саме стосується й змісту розмов, які зафіксовані за результатами проведення НСРД. Ці розмови частково відтворені у судових рішеннях. Сторона захисту не заперечує їх змісту, однак звертає увагу судів, в тому числі Верховного Суду, на те, що засуджена не бажала подальшої реалізації злочинного плану і хотіла відмовитися від вчинення умисного вбивства.
Суд вже вказав оцінку цієї позиції сторони захисту вище, а тому вважає, що сторона захисту була почута, версія подій, повідомлена засудженою, була предметом оцінки судів і суди підставно відхилили доводи сторони захисту про можливу провокацію вчиненого злочину.
Твердження захисника про те, що апеляційний суд усупереч вимог ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження письмових доказів, зокрема протоколів НС(Р)Д, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що цей суд обґрунтовано відмовив захиснику в задоволенні клопотання про повторне дослідження протоколів НС(Р)Д, оскільки сторона захисту не обґрунтувала, які порушення вимог КПК допустив місцевий суд під час дослідження наявних у матеріалах кримінального провадження протоколів НС(Р)Д або в чому саме полягала неповнота їхнього дослідження судом першої інстанції, а сама лише незгода захисника та засудженої з оцінкою заявлених в апеляційній скарзі доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
Отже, порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК всупереч доводам сторони захисту апеляційний суд не допустив.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них аргументи, аналогічні доводам касаційної скарги захисника, та визнав їх необґрунтованими, навів належні й докладні мотиви своїх висновків.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог КПК. Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих цими судами рішень.
Колегія суддів вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень вимог процесуального закону і правильно застосували норми матеріального закону.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд