ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 620/5597/23
адміністративне провадження № К/990/12527/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,
суддів - Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №620/5597/23
за позовом Комунального підприємства "АТП-2528" Чернігівської міської ради
до Державної аудиторської служби України,
третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Агротранс - Північ"
про визнання протиправним і скасування висновку,
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 4 липня 2023 року
(головуючий суддя: Соломко І.І.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року (головуючий суддя: Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Комунальне підприємство "АТП-2528" Чернігівської міської ради (далі - "Підприємство") звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротранс - Північ" (далі - "ТОВ "Агротранс - Північ"), у якому просило суд:
визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 28 квітня 2023 року № UA-2023-02-08-012610-а.
В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на відсутності встановлених в оскаржуваному висновку порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Зокрема зазначає, що обставини, на які відповідач посилається у висновку від 28 квітня 2023 року № UA-2023-02-08-012610-а як на обґрунтування його правомірності, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції в розумінні пункту 41 "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - "Особливості №1178").
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 4 липня 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду у справі від 15 листопада 2023 року, позов задоволено повністю:
визнано протиправним і скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 28 квітня 2023 року № UA-2023-02-08-012610-а.
Задовольняючи позов повністю, суди попередніх інстанцій виходили з того, що обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції виникає у замовника з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, крім випадків, передбачених пунктом 40 цих особливостей, а саме: відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). У свою чергу, учасником закупівлі надано лист-пояснення від 13 лютого 2022 року, де міститься інформація про неможливість надати протоколи випробувань, оскільки такі протоколи надаються лише на готовий товар/продукцію, яка випускається. При цьому, відсутність вказаних протоколів у складі тендерної пропозиції, само по собі не свідчить про недотримання вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.
До того ж, суди попередніх інстанцій зазначили, що в цій справі немає вагомих підстав вважати, що ТОВ "Агротранс-Північ" не дотримався умов тендерної документації замовника (надавши письмові пояснення щодо неможливості надання протоколів випробувань, яке не відповідало умовам, зазначеним замовником у пункті 8 додатку 2 до тендерної документації від 8 лютого 2023 року), та, на думку відповідача, у значенні абзацу другому підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, є підставою для відхилення тендерних пропозицій.
Також, суди зауважили, що пункт 41 Особливостей № 1178 не містить такої підстави, для відхилення тендерної пропозиції як відсутність інформації про право підписання договору про закупівлю, і, як наслідок, це не слугує підставою для відхилення тендерної пропозиції. Припинення функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою, на час спірних правовідносин, виключає застосування наслідків, передбачених абзацом четвертим підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178.
Насамкінець, щодо визначеного відповідачем способу усунення, виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яким Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, за висновками судів попередніх інстанцій, в оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону можуть свідчити про нікчемність договору. До того ж, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ "Агротранс-Північ", та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У березні 2024 року Державна аудиторська служба України подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 4 липня 2023 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у справі від 15 листопада 2023 року, й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
У касаційній скарзі Державна аудиторська служба України зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 щодо того, що замовник самостійно визначає обсяг вимог до тендерної пропозиції у процесі закупівлі.
До того ж, скаржник вказує на те, що суди попередніх інстанцій також не врахували правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 9 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 4 травня 2023 року у справі №640/17543/20 та від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/2020 щодо визначення способу усунення недоліків, виявлених за наслідками моніторингу закупівлі.
Також, скаржник зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: абзацу другого підпункту 2 і абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, за умови відсутності висновку Верховного Суду щодо правозастосування вказаної норми.
Верховний Суд ухвалою від 9 квітня 2024 року відкрив касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Третя особа своїх пояснень не надала, копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження отримала 10 квітня 2024 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Підприємством проведена процедура закупівлі у вигляді відкритих торгів з особливостями за предметом "Суміш асфальтобетонна дрібнозерниста тип В та тип Б (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 44110000-4 Конструкційні матеріали), 34800000 UAH, 44110000-4, ДК021,7000, тонни".
На участь у відкритих торгах в наведеній процедурі закупівлі подано одну тендерну пропозицію від ТОВ "Агротранс -Північ".
За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Агротранс -Північ", 8 лютого 2023 року позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
24 лютого 2023 року між позивачем та ТОВ "Агротранс -Північ" укладено Договір про закупівлю №24/02/2023-4411.
За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі - "Суміш асфальтобетонна дрібнозерниста тип В та тип Б (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 44110000-4 Конструкційні матеріали), 34800000 UAH, 44110000-4, ДК021,7000, тонни", відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу від 28 квітня 2023 року № UA-2023-02-08-012610-а.
Указаним висновком встановлені порушення приписів законодавства, а саме: абзацу другого підпункту 2 та абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".
Вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 5 цього Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з частиною першою статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Як визначено частиною дванадцятою статті 29 Закону за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Відповідно до статті 31 Закону визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Згідно з підпунктом 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону № 922).
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020 року № 552 (далі - "Порядок № 552").
Відповідно до пунктів 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Пунктами 3-7 Розділу X Закону України "Про публічні закупівлі", установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
На виконання цієї правової норми, постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 затверджені "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".