ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2024 року
м. Київ
Справа № 629/4227/19
Провадження № 51 - 3334 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
його захисника адвоката ОСОБА_7,
потерпілої ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220380000903 від 19 червня 2019 року, щодо
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Лозова Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
за ст. 121 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами потерпілої ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_9 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 18 грудня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Початок строку відбування покарання вказано рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 .
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано час його попереднього ув`язнення з 24.06.2019 по 19.03.2020.
Частково задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 24 533 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 500 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Залишено без розгляду цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 .
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
19 червня 2019 року приблизно о 01:30 годині ОСОБА_6 знаходився у квартирі АДРЕСА_2 своєї знайомої ОСОБА_11, розташованої у будинку АДРЕСА_3 . Помітивши на телефоні ОСОБА_11 повідомлення від раніше не знайомого йому ОСОБА_12, ОСОБА_6 вирішив з`ясувати у останнього характер стосунків між ним та ОСОБА_11 і з цією метою по телефону викликав його у двір до вищевказаного будинку. Приблизно о 02:00 годині ОСОБА_6 вийшов з квартири на вулицю до вказаного будинку, де за його ініціативи між ним та ОСОБА_12 на ґрунті особистих неприязних стосунків виникла сварка, під час якої у ОСОБА_6 виник умисел на заподіяння ОСОБА_12 тілесних ушкоджень. При цьому ОСОБА_6, будучи майстром спорту з вільної боротьби, володіючи технічними прийомами та спеціальними навичками, у тому числі, що виводять особу з рівноваги, мав явну перевагу у вазі тіла та фізичній силі перед ОСОБА_12, у ході сварки, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння у вигляді умисного застосування фізичного насильства, діючи з непрямим умислом, з великою силою, умисно наніс удар кулаком в нижню щелепу ОСОБА_12, від якого останній впав на асфальт.
В результаті вказаних дій ОСОБА_12 вдарився головою об асфальт, втратив свідомість та отримав тяжку закриту черепно-мозкову травму, яка утворилася внаслідок його падіння з висоти власного зросту на площину і удару потиличною ділянкою об неї з наданням тілу прискорення та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та синця на нижній щелепі зліва на рівні 3-5 зубів (4x2,5 см), який відноситься до легких тілесних ушкоджень.
21 червня 2019 року ОСОБА_12 від отриманих тілесних ушкоджень помер у медичному закладі.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року відмовлено у задоволенні апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 і потерпілої ОСОБА_8 та задоволено апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника - адвоката ОСОБА_13 . Змінено вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2023 року, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 зі ст. 121 ч. 2 КК України на ст. 119 ч. 1 КК України.
Призначено ОСОБА_6 за ст. 119 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням і йому встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п.п. 1, 2 КК України.
У іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилаючись на практику касаційного кримінального суду, не погоджується з висновками апеляційного суду щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ст. 119 ч. 1 КК України, з урахуванням конкретних обставин скоєння злочину та особи засудженого. Звертає увагу на встановлені судом першої інстанції обставини події, зокрема щодо сили завданого ОСОБА_6 удару ОСОБА_12, від якого останній підлетів над землею та з його ніг спало взуття, малу відстань між ними, а також те, що удар завдано в орган, від якого тілу надається прискорення, втрачається свідомість і наступає больовий шок. З урахуванням цих обставин та того, що ОСОБА_6 є майстром спорту із єдиноборств у надважкій вазі, потерпіла вважає, що засуджений розраховував саме на те, що ОСОБА_12 різко впаде і удариться головою об асфальт, від чого його здоров`ю буде спричинена тяжка шкода, тобто усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачав його наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання. Вважає, що апеляційний суд, не погодившись із доводами апеляційних скарг потерпілої та прокурора, в порушення вимог ст. 419 КПК України лише зазначив їх в ухвалі, проте належним чином їх не перевірив та не надав на них обґрунтованої відповіді. Як наслідок вказаних порушень, потерпіла вважає, що ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідає його особі через його м`якість, а також судом не обґрунтовано звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки він в порушення вимог ст. 370, 419 КПК України належним чином не обґрунтував своє рішення в частині перекваліфікації дій ОСОБА_6 і не застосував ст. 121 ч. 2 КК України, тобто закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Зазначає, що апеляційний суд, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ст. 119 ч. 1 КК України, не надав оцінки кожному доводу, наведеному у вироку суду першої інстанції про наявність у діях останнього складу злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України. Звертає увагу на конкретні обставини скоєного злочину, виникнення конфлікту через провокативні дії ОСОБА_6, який, будучи майстром спорту з вільної боротьби у надважкій вазі, володіючи технічними прийомами та спеціальними навичками, мав явну перевагу у вазі тіла та фізичній силі перед ОСОБА_12, розумів та розраховував, що внаслідок нанесення без будь-якого попередження, з великою силою, різкого, цілеспрямованого удару в нижню щелепу ОСОБА_12 останній неминуче впаде на асфальт, від чого його здоров`ю буде спричинена тяжка шкода, тобто усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачав його наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання. Вказані порушення, на думку прокурора, стали підставою для призначення ОСОБА_6 за ст. 119 ч. 1 КК України покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі. Прокурор зазначає, що призначення ОСОБА_6 покарання за менш тяжкою статтею кримінального закону дало йому змогу уникнути більш суворого покарання за його дії, наслідком яких настала смерть ОСОБА_12, а також судом не обґрунтовано звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком.
В запереченнях на касаційні скарги прокурора і потерпілого засуджений ОСОБА_6 указує на необґрунтованість їх доводів та просить залишити їх без задоволення.
Заперечень на касаційні скарги прокурора і потерпілого від інших учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримала свою касаційну скаргу, просила її задовольнити, також вважала обґрунтованою касаційну скаргу прокурора.
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційні скарги обґрунтованими і просив їх задовольнити.
Засуджений та захисник в судовому засіданні заперечували проти касаційних скарг, вважали їх необґрунтованими і просили залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410, 411 КПК та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення суд апеляційної інстанції має зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, тобто процесуальний закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_13, не погодившись із вироком суду першої інстанції, оскаржили його в апеляційному порядку, просили перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ст. 121 ч. 2 КК України на ст. 119 ч. 1 КК України і призначити йому покарання в межах відповідної санкції, застосувавши ст. 75 КК України. Потерпіла ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_9 також оскаржили вирок суду першої інстанції з підстав невідповідності призначеного ОСОБА_6 за ст. 121 ч. 2 КК України покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.
Сталою судовою практикою визначено, що розмежування складів злочинів, передбачених ст. 121 ч. 2 та ст. 119 ч. 1 КК України здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень (постанови Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51 - 6829 км 18, № 51 - 649 км 18, № 51 - 2941 км 18, № 51 - 1147 км 19, постанови Верховного Суду України, ухвалені у справах № 5 - 8 кс 13, № 5 - 4 кс 15, № 5 - 25 кс 15).
У цьому контексті необхідно ретельно проаналізувати не лише об`єктивні, а й суб`єктивні ознаки складу злочину, оскільки саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування вбивства через необережність (ст. 119 КК України) та умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ст. 121 ч. 2 КК України).
Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
Щодо вбивства з необережності та його суб`єктивної сторони, то воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
Встановлюючи суб`єктивні ознаки складу злочину - заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ст. 121 ч. 2 КК України), необхідно виходити з того, що ознаками суб`єктивної сторони складу такого злочину, є умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в прямій і непрямій формі.
Судами неодноразово констатувалося, що настання смерті після спричинення особі тілесних ушкоджень, ударів тощо, внаслідок яких потерпілий впав й вдарився головою об тверду поверхню слід кваліфікувати за ст. 119 ч. 1 КК України (постанова колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 липня 2024 року, справа № 307/1370/20, провадження № 51-794 км 23).
Перевіривши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини скоєного ОСОБА_6 діяння, безпосередньо дослідивши в судовому засіданні письмові докази у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції, пославшись на практику касаційного кримінального суду, дійшов до висновку про необхідність перекваліфікувати його дії зі ст. 121 ч. 2 КК України на ст. 119 ч. 1 КК України з огляду на таке.
Врахувавши встановлені судом першої інстанції обставини, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_6 наніс удар у нижню щелепу ОСОБА_12, від якого останній упав та вдарився головою об асфальтовану поверхню, отримавши тяжкі тілесні ушкодження, що і були причиною смерті ОСОБА_12 у медичному закладі.
При цьому апеляційний суд повторно під час апеляційного розгляду дослідив протокол огляду місця події з фото-таблицею від 19.06.2019, яким встановлено та оглянуто місце події - відкриту ділянку місцевості, яка розташована на відстані 15 м від входу в 1-й під`їзд будинку АДРЕСА_3, і встановив, що ця ділянка є асфальтованою.
Також апеляційний суд повторно дослідив, оцінив та врахував при ухваленні рішення висновок експерта за результатами проведення судово-медичної експертизи № 12-17/140-ЛЗт/19 від 26.07.2019 на підставі даних судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12, 1988 р.н. Врахувавши цей висновок апеляційний суд встановив, що причиною смерті ОСОБА_12, 1988 р.н. став набряк-набухання головного мозку, зумовлений тупою травмою голови з лінійним переломом кісток основи черепа і крововиливом під оболонки головного мозку. Вказана тяжка черепно-мозкова травма з лінійним переломом кісток основи черепу і крововиливом під оболонки головного мозку за своїм характером, взаєморозташуванням зовнішніх ушкоджень і внутрішньочерепних крововиливів вказує на те, що вона утворилася внаслідок падіння ОСОБА_12 з висоти власного зросту на площину і удару потиличною ділянкою об неї з наданим тілу прискоренням, не виключено, що внаслідок травматичної дії в область нижньої щелепи зліва, де мається синець. Тяжка черепно-мозкова травма з переломом кісток основи черепу і крововиливом під оболонки головного мозку у ОСОБА_12 утворилася при падінні його з висоти власного зросту з наданим тілу прискоренням і ударом потиличною частиною голови об плоску тверду поверхню (не виключено, що з асфальтним чи асфальтно-бетонним покриттям). Тілесні ушкодження, що виявлені в ході проведеної експертизи трупа ОСОБА_12 (за винятком тих, що утворилися при медичних маніпуляціях) мають однаковий строк давності утворення і могли бути отримані в умовах однієї події - в період часу між 2 та 3 годинами 19.06.2019.
Апеляційний суд врахував і пояснення експерта ОСОБА_14, надані в суді першої інстанції, який підтвердив аналогічну причину смерті ОСОБА_12, зазначивши в судовому засіданні, що було два травмуючих фактори: у нижній щелепі та в потиличній ділянці голови. Травма голови могла утворитися від падіння з висоти власного зросту, враховуючи розташування зовнішніх і внутрішніх ушкоджень: ззовні малося садно в потиличній ділянці і в цьому місці є лінійний перелом кісток черепу - це місце прикладання сили, а крововиливи в лобних ділянках голови свідчать, що це травма прискорення, оскільки крововиливи знаходяться на протилежному боці від місця прикладання сили (в потиличній ділянці). Лінійний перелом черепу та крововилив під оболонку утворилися внаслідок падіння з наданням тілу прискорення: одночасно після падіння утворилися садно на потиличній частині голови, перелом кісток основи черепу та утворився крововилив в оболонку головного мозку. Черепно-мозкова травма з лінійним переломом та внутрішньочерепні крововиливи під оболонку головного мозку викликали набряк головного мозку.
За таких обставин апеляційний суд дійшов до висновку про те, що тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть ОСОБА_12, було не безпосереднім наслідком заподіяного обвинуваченим ОСОБА_6 удару у ділянку голови ОСОБА_12, а результатом падіння останнього й удару головою об асфальтовану поверхню, чого ОСОБА_6, хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити.
При цьому апеляційний суд врахував дані про особу ОСОБА_6, на які посилаються прокурор та потерпіла у касаційних скаргах, щодо його спортивної підготовки та фізичної переваги, проте не визнав їх такими, що впливають на правильність кваліфікації його дії саме за ст. 119 ч. 1 КК України. Крім того, за матеріалами провадження ОСОБА_6 при вчиненні інкримінованих йому дій навики із вільної боротьби не застосовував, а наслідком нанесеного ним ОСОБА_12 удару було легке тілесне ушкодження у вигляді синця на нижній щелепі зліва.
Врахувавши зазначене, апеляційний суд вказав, що у даному конкретному випадку мало місце не умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть ОСОБА_12, а вбивство, вчинене через необережність, у зв`язку із чим перекваліфікував дії ОСОБА_6 зі ст. 121 ч. 2 на ст. 119 ч. 1 КК України, належним чином мотивувавши своє рішення.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо допущених апеляційним судом порушень вимог процесуального закону через дослідження за власною ініціативою письмових доказів є безпідставними, оскільки за наявності для цього підстав та вимог конкретного кримінального провадження, апеляційний суд може безпосередньо дослідити необхідні докази, враховуючи завдання кримінального провадження, вказані у ст. 2 КПК України, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження як диспозитивність. Відповідний підхід до застосування вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом зазначений в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 вересня 2020 року, справа № 127/19452/16-к, провадження № 51 - 717 км 20), а також цей підхід релевантний висновку щодо застосування норми права, сформульованому в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 квітня 2023 року, справа № 537/984/20, провадження № 51 - 1747 кмо 22.
Ухвала апеляційного суду в цій частині є законною, обґрунтованою і мотивованою, вона відповідає вимогами ст. 370, 419 КПК України.
Таким чином доводи касаційних скарг потерпілої та прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом положень кримінального закону у частині кримінально - правової оцінки дій засудженого ОСОБА_6 за ст. 119 ч. 1 КК України, а також допущеного апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими і в цій частині не підлягають задоволенню.
Разом із цим, доводи касаційних скарг потерпілої та прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 апеляційним судом покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості через безпідставне застосування ст. 75 КК України є обґрунтованими з огляду на таке.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд апеляційної інстанції врахував дані про особу ОСОБА_6, який раніше не судимий, позитивно характеризується, має місце роботи, має на утриманні двох малолітніх дітей, визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 119 ч. 1 КК України, щиро розкаявся у скоєному, намагався відшкодувати потерпілій ОСОБА_8 завдану шкоду та попросив у неї вибачення.
Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ст. 119 ч. 1 КК України із застосуванням положень ст. 75 КК України, тобто зі звільненням його від реального відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням і встановленням іспитового строку, в достатній мірі не врахував усіх обставин скоєного ним злочину, зокрема незворотних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_12, а також думку потерпілої ОСОБА_8, яка є матір`ю загиблого і наполягала на призначенні ОСОБА_6 реальної міри покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 апеляційним судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок м`якості через застосування ст. 75 КК України, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 3 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги потерпілої та прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання за ст. 119 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд